特邀嘉賓

　　盧干生 百色市紀委監委第六審查調查室副主任

　　王汝娜 百色市紀委監委案件審理室主任

　　林妙芬 百色市人民檢察院第三檢察部副主任

　　劉寧 百色市中級人民法院刑二庭庭長

　　編者按

　　本案中，2019年3月，張必榮與下屬梁某等人合伙購買一輛大貨車從事營利活動，2019年5月，張必榮向組織提出提拔任用梁某，在組織考察中，未如實向組織反映梁某存在的問題，張必榮上述行為如何定性？周某某欲與張必榮合伙經營煤炭生意，張必榮未出資亦未參與經營，而是要求郝某某借款150萬元給周某某，后將40.4萬元經營利潤據為己有，上述事實如何定性？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　張必榮，男，1991年9月加入中國共產黨。曾任廣西壯族自治區靖西縣（市）副縣（市）長，縣（市）公安局黨委書記、局長，百色市德保縣副縣長，縣公安局黨委書記、局長等職務。

　　違反廉潔紀律，違規從事營利活動。2019年3月，張必榮與下屬梁某（另案處理）等人共同出資30萬元購買一輛二手大貨車，并將該車輛掛靠至某運輸公司運營。2020年春節前，張必榮獲得5萬元分紅。

　　違反組織紀律，違規提拔任用干部。2019年5月，時任德保縣副縣長，縣公安局黨委書記、局長的張必榮向組織提出提拔梁某，且在組織考察中，未如實向組織反映梁某存在的多個違紀違法問題，造成梁某帶病提拔，張必榮負直接責任。

　　受賄罪。2015年至2020年間，張必榮利用職務上的便利，在工程承攬、資金撥付等方面為他人謀取利益，非法收受他人財物共計700余萬元（未遂270萬元）。

　　其中，2018年，老板郝某某（另案處理）中標德保縣公安局某工程項目，該項目分五年結清款項。在施工期間，郝某某向張必榮表示等工程款結算后將按中標價的10%即320萬元送給張必榮，張必榮表示同意。2020年初，張必榮以急需用錢為由向郝某某“借款”50萬元。至案發張必榮仍有270萬元未收取。

　　2017年7月，老板周某某找到張必榮，提出合伙經營煤炭生意，張必榮不想出資也不想實際參與經營，遂要求郝某某借給周某某150萬元用于經營煤炭生意。周某某與郝某某簽訂合同，將該150萬元借款視為郝某某出資合作經營煤炭生意，所獲利潤按照出資比例進行分紅。郝某某表示同意。同時，張必榮要求郝某某開設一張銀行卡交由其保管使用，用于收取周某某分給郝某某的經營利潤。2018年1月至2019年8月，周某某先后將郝某某的利潤共53.3萬余元存入該銀行賬戶，張必榮將其中40.4萬元取出并據為己有，余下的12.9萬余元歸郝某某所有。

　　貪污罪。2015年至2016年，張必榮在擔任靖西縣（市）公安局黨委書記、局長期間，指使他人虛開發票套取公款16萬余元，其本人分得15萬元用于個人開支。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2020年9月15日，百色市紀委監委對張必榮涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查，并于9月17日對其采取留置措施。同年11月17日，經廣西壯族自治區監委批準，對張必榮延長留置時間三個月。

　　【黨紀政務處分】2021年2月4日，經百色市紀委常委會會議研究，并報百色市委批準，決定給予張必榮開除黨籍處分；由百色市監委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2021年2月4日，百色市監委將張必榮涉嫌受賄罪、貪污罪一案移送百色市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2021年3月8日，百色市人民檢察院以張必榮涉嫌受賄罪、貪污罪向百色市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年6月9日，百色市中級人民法院判決張必榮犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金十萬元；數罪并罰，決定執行有期徒刑十年六個月，并處罰金六十萬元。張必榮不服，提出上訴。

　　【二審裁定】2022年1月28日，廣西壯族自治區高級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　【補充起訴】2022年3月9日，百色市監察委員會將張必榮涉嫌受賄犯罪問題補充移送百色市人民檢察院審查起訴。2022年3月30日，百色市人民檢察院將本案指定平果市人民檢察院審查起訴。2022年9月26日，平果市人民檢察院向平果市人民法院提起公訴。

　　【第二次一審判決】2023年4月28日，平果市人民法院判決張必榮犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元；與原判犯貪污罪、受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金六十萬元，數罪并罰，決定執行有期徒刑十一年六個月，并處罰金人民幣八十萬元。張必榮不服，提出上訴。

　　【第二次二審裁定】2023年7月19日，廣西百色市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。判決現已生效。

　　2019年3月，張必榮與下屬梁某等人合伙購買一輛大貨車從事營利活動，2019年5月，張必榮向組織提出提拔任用梁某，在組織考察中，未如實向組織反映梁某存在的問題，張必榮上述行為如何定性？

　　盧干生：本案中，要對張必榮的上述行為準確定性，首先要認清張必榮的行為是一行為還是兩行為，兩行為之間是否存在牽連關系。綜合各方證據來看，張必榮的上述行為是獨立的兩行為，前一行為并不必然導致后一行為的發生，兩行為之間也并不存在著牽連關系，應當對上述兩行為進行單獨評價。經分析研討，我們認為張必榮上述行為構成違反廉潔紀律和違反組織紀律。

　　第一，2019年3月，張必榮與下屬梁某等人共同出資30萬元購買一輛二手大貨車，并將該車輛掛靠至某運輸公司運營。2020年春節前，張必榮獲得5萬元分紅。辦案過程中有意見提出，在此后不久張必榮為梁某在職務提拔方面謀取利益，該5萬元涉嫌受賄，我們經調查取證，未采納該觀點。根據在案證據，張必榮實際出資購買大貨車并參與經營管理，與梁某等人按照出資比例獲得分紅，該5萬元是其實際出資并參與經營管理活動的收益，與之后張必榮向組織提出提拔任用梁某并向組織隱瞞梁某違紀違法問題的行為無直接關聯，因此不構成受賄罪。但張必榮作為黨員領導干部，與下屬梁某等人合伙購買一輛大貨車從事營利活動，屬于違反有關規定從事營利活動，應依據2018年《中國共產黨紀律處分條例》第九十四條規定，定性為違反廉潔紀律。

　　第二，張必榮明知梁某作為黨員干部，長期利用職務便利違規參與營利活動，不但沒有制止，也未向組織報告，反而與梁某合伙購買一輛大貨車參與營利活動，在一定程度上形成利益共同體，一榮俱榮、一損俱損。2019年5月，張必榮任人唯親，為梁某職務升遷謀取利益，明知梁某存在多個違紀違法問題仍向組織提出提拔任用梁某，在組織考察中，亦未如實向組織反映梁某存在的問題。在案證據證實梁某事先未請托張必榮為其職務提拔提供幫助，也未送給張必榮財物，因此張必榮不構成受賄罪。根據2018年《中國共產黨紀律處分條例》第七十六條規定，在干部選拔任用工作中，有任人唯親、排斥異己、封官許愿、說情干預、跑官要官、突擊提拔或者調整干部等違反干部選拔任用規定行為，對直接責任者和領導責任者，情節較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分。綜上，張必榮上述行為應定性為違反組織紀律。

　　　周某某欲與張必榮合伙經營煤炭生意，張必榮未出資亦未參與經營，而是要求郝某某借款150萬元給周某某，后將40.4萬元經營利潤據為己有，上述事實如何定性？行賄人是郝某某還是周某某？

　　王汝娜：經查，2017年7月，老板周某某找到張必榮，提出合伙經營煤炭生意，張必榮不想出資也不想實際參與經營，遂要求郝某某借給周某某150萬元用于經營煤炭生意。周某某與郝某某簽訂合同，將該150萬元借款視為郝某某出資合作經營煤炭生意，所獲利潤按照出資比例進行分紅。郝某某表示同意。之后，張必榮將周某某分給郝某某利潤中的40.4萬元占為己有。由此可見，該40.4萬元并非張必榮與周某某合伙經營煤炭生意的利潤，而是周某某與郝某某合伙經營中郝某某本應分得的利潤。

　　該起事實的實質是張必榮與郝某某之間的權錢交易。第一，張必榮主觀上明知郝某某系因希望獲得其關照才出資150萬元，并具有非法占有40.4萬元利潤的目的。張必榮的供述稱其不愿意出資經營煤炭生意，但郝某某承建德保縣公安局的工程項目，只要其提出讓郝某某借款給周某某（實為出資經營煤炭生意），郝某某不敢拒絕。第二，張必榮確實為郝某某在承攬工程項目、撥付項目資金方面謀取了利益。從客觀上看，張必榮要求郝某某出資150萬元，并實際占有由郝某某以150萬元投資經營所獲得的部分利潤40.4萬元。張必榮通過手中的權力“借雞生蛋”，其本質系權錢交易，應認定其行為構成受賄罪。

　　該起事實中的行賄人系郝某某。透過現象看本質，周某某僅提供了“做生意”的平臺，但實際上真正實施行賄的是郝某某。第一，郝某某系為獲得張必榮的關照，同意出資150萬元與周某某經營煤炭生意。郝某某的證言證實，其是因為張必榮才承攬到德保縣公安局的工程項目，所以張必榮讓其借錢給周某某（實為出資經營煤炭生意）時，為了獲得張必榮日后的關照，表示同意。第二，周某某給予郝某某的經營利潤實際由張必榮控制。周某某、郝某某的證言及相關書證均證實，郝某某與周某某簽訂合同后，張必榮要求郝某某開設一張銀行卡交由張必榮保管使用，用于收取周某某分給郝某某的經營利潤。從本質上看，郝某某系以出資經營煤炭生意并將所獲經營利潤交給張必榮的方式進行利益輸送，具有向張必榮行賄的主觀故意和客觀行為，構成行賄罪。

　　郝某某提出工程款結算后送給張必榮320萬元，后張必榮以急需用錢為由向郝某某“借款”50萬元，該起事實中張必榮的受賄數額如何認定？

　　林妙芬：該起事實中張必榮的受賄數額為320萬元，其中既遂50萬元，未遂270萬元。

　　實踐中，關于受賄既遂與未遂的區分一般以行為人在案發時是否實際占有和控制賄賂財物為標準，實際占有或控制的為既遂，反之則為未遂。在該起事實中，張必榮的供述與郝某某的證言均證實，2018年，張必榮利用其任德保縣副縣長，縣公安局黨委書記、局長的職務便利，在郝某某承攬德保縣公安局相關工程項目中提供幫助。郝某某為了繼續得到張必榮的幫助和關照，約定郝某某將工程標的的10%即320萬元送給張必榮，雙方達成行受賄合意，均明確受賄款為320萬元。郝某某表示等工程款結算后再送給張必榮。之后，張必榮以急需用錢為由向郝某某“借款”50萬元，郝某某表示同意。張必榮供述及郝某某證言均證實該筆款項名為“借款”、實為此前承諾的好處費。張必榮在沒有借款需求的情況下向郝某某提出借款，與郝某某并未簽訂任何借條，雙方也未約定利息，并通過現金方式交付。直至案發，張必榮仍未歸還所謂的“借款”，郝某某也未曾催促張必榮還款，該筆款項50萬元被張必榮實際占有并使用，應認定其構成受賄既遂。

　　由此可見，受賄人和行賄人對行受賄數額進行了約定，并實際部分履行，二人約定的數額即為受賄人受賄的全部數額，故該起事實中張必榮的受賄數額為320萬元，先期給付并由張必榮實際占有的50萬元構成受賄既遂。后因工程款分期結算以及郝某某資金周轉問題，至案發郝某某承諾的錢款中剩余的270萬元張必榮并未實際收取，系因意志外的原因未能取得，因此，該270萬元張必榮構成受賄未遂。

　　張必榮案已于2022年1月被廣西壯族自治區高級人民法院終審裁定，為何又于2022年9月再次被提起公訴？第二次二審時，法院為何駁回上訴，維持原判？

　　林妙芬：2021年，張必榮犯受賄罪、貪污罪案經百色市中級人民法院一審審理，于2021年6月9日依法作出判決，張必榮不服一審判決，提出上訴，廣西壯族自治區高級人民法院經審理于2022年1月28日依法裁定駁回上訴，維持原判。

　　2021年下半年至2022年，百色市監委在調查德保縣公安局原副局長農某某（現已判刑）案時發現，2018年9月至2020年7月，張必榮在擔任德保縣公安局黨委書記、局長期間，伙同農某某以及時任德保縣公安局政委黃某某（另案處理）利用職務便利，在管理爆破物品行政審批過程中為甲公司提供幫助，收取該公司負責人廖某某給予的“好處費”共計74.14萬元的犯罪事實，其中，張必榮系主犯。根據《中華人民共和國刑法》第七十條規定，判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。

　　雖然后續發現張必榮的上述犯罪事實與百色市中級人民法院之前判決張必榮犯的受賄罪屬于同一罪名，但參照最高人民法院《關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》的內容規定，仍然應當再次啟動刑事訴訟程序，依法追究張必榮上述犯罪事實的刑事責任，再對其數罪并罰。因此，本院將該案指定平果市人民檢察院管轄，平果市人民檢察院于2022年9月依法向平果市人民法院提起公訴，追究張必榮的上述犯罪事實的刑事責任。

　　劉寧：針對張必榮上述新發現的犯罪事實，平果市人民法院經一審審理于2023年4月28日作出刑事判決，張必榮不服，上訴至百色市中級人民法院，張必榮及其辯護人認為一審量刑過重，請求從輕處罰。

　　百色市中級人民法院依法組成合議庭審理了本案。合議庭經審閱案卷材料，訊問上訴人張必榮，認為張必榮的上訴意見不成立。理由如下：張必榮伙同他人共同受賄74.14萬元，依照刑法相關規定，對其應依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產；在共同犯罪中，張必榮的行為起主要作用，是主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；張必榮積極退還違法所得，依法可以酌情從輕處罰，一審法院平果市人民法院經綜合考量，決定在法定刑幅度內判處其三年有期徒刑。由于本案中張必榮在此之前已經因為其它犯罪事實被判處刑罰，正處于服刑階段。依照刑法第六十九條、七十條規定，依法對張必榮數罪并罰。張必榮因前案被判處十年六個月，并處罰金六十萬元，又因后案被判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元。根據數罪并罰的規定，張必榮前、后兩案的總和刑期是十三年六個月，并處罰金八十萬元。平果市人民法院結合所有案件事實、性質、情節、社會危害性以及張必榮的認罪悔罪表現，最終決定判決張必榮十一年六個月，并處罰金八十萬元。綜上，一審判決已全面認定張必榮積極退還違法所得的量刑情節，并對其從輕處罰。二審階段，百色市中級人民法院依法駁回上訴，維持原判。