制圖：王嬋

　　特邀嘉賓

　　向守利 重慶市開州區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第六審查調(diào)查室副主任

　　傅 鵬 重慶市開州區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室干部

　　李 俊 重慶市開州區(qū)人民檢察院檢察一部檢察官

　　朱宏梅 重慶市開州區(qū)人民法院刑事審判庭副庭長

　　編者按

　　本案中，鄭清華接受徐某請托，通過向與其職務(wù)上無隸屬、制約關(guān)系的鄭某打招呼，為徐某在承攬工程方面謀取了不正當(dāng)利益，并收其現(xiàn)金52萬元，該行為應(yīng)如何定性？鄭清華兩次將開元鼎公司公款出借給他人用于營利性活動，為何定性不同？其違規(guī)出借公款給他人使用并收受席某和蔣某某所送賄賂，是否應(yīng)數(shù)罪并罰？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　鄭清華，男，1992年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任重慶開乾投資（集團）有限公司（以下簡稱“開乾集團”）董事、總經(jīng)理，重慶市開州區(qū)開元鼎資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱“開元鼎公司”）執(zhí)行董事、總經(jīng)理，重慶浦里開發(fā)投資集團有限公司黨委副書記、董事、總經(jīng)理等職。

　　受賄罪。2012年至2022年，鄭清華利用職務(wù)上的便利或者利用職權(quán)和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為他人在違規(guī)借款、承攬工程等事項上謀取利益，非法收受財物共計370萬元人民幣（以下未標(biāo)明幣種的均為人民幣）及3000美元。

　　其中，2018年至2020年，鄭清華利用擔(dān)任開乾集團總經(jīng)理職權(quán)、地位形成的便利條件，向開州區(qū)某鄉(xiāng)主要領(lǐng)導(dǎo)鄭某打招呼，幫助商人徐某承接該鄉(xiāng)工程項目，并非法收受徐某給予的現(xiàn)金共計52萬元。此外，2013年，徐某為周轉(zhuǎn)經(jīng)營資金，向鄭清華借款60萬元并支付利息；2016年下半年徐某因資金緊張，雙方約定不再支付利息，本金以后再還。2019年8月，徐某通過銀行轉(zhuǎn)賬歸還鄭清華借款本金20萬元。

　　2018年至2019年，鄭清華接受某物業(yè)公司實際控制人席某的請托，利用職務(wù)便利，違規(guī)將開元鼎公司國有資金出借給某物業(yè)公司，并非法收受席某給予的現(xiàn)金共計55萬元及3000美元。

　　2018年至2021年，鄭清華接受私營企業(yè)主蔣某某請托，出借公款給其使用并收受蔣某某財物折合共計210萬元。

　　挪用公款罪。2018年至2019年，鄭清華接受蔣某某請托，利用職務(wù)便利，擅自決定將開元鼎公司1500萬元公款出借給蔣某某個人用于營利性活動。

　　國有公司人員濫用職權(quán)罪。2018年1月，時任開元鼎公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理的鄭清華接受席某請托，超越職權(quán)改變開州區(qū)國資管理中心（現(xiàn)為開州區(qū)國資委）等單位集體會商并報開州區(qū)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意的以“資產(chǎn)托管”（屬于開元鼎公司合法經(jīng)營范圍）方式出資解決某物業(yè)公司資金缺口的方案，在未設(shè)置抵押、未資金閉環(huán)管理的情況下，將開元鼎公司9800萬元國有資金違規(guī)出借給某物業(yè)公司，該公司將其中7400萬元用于支付欠繳的土地出讓金，后該公司無法按期還款，鄭清華又多次擅自決定延長還款期限，造成國有資產(chǎn)損失共計1.6億余元。2020年4月，開元鼎公司通過民事訴訟方式申請法院查封某物業(yè)公司部分資產(chǎn)，但該公司在訴訟保全前已出售或抵押給第三方并辦理了抵押登記。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年4月2日，重慶市開州區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對鄭清華涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查。同年4月7日，經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)，對其采取留置措施。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年9月1日，經(jīng)重慶市開州區(qū)紀(jì)委常委會會議研究并報開州區(qū)委批準(zhǔn)，決定給予鄭清華開除黨籍處分；由開州區(qū)監(jiān)委給予鄭清華開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年9月5日，重慶市開州區(qū)監(jiān)委將鄭清華涉嫌受賄罪、挪用公款罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪一案移送開州區(qū)人民檢察院審查起訴；2022年10月14日，開州區(qū)公安局將鄭清華涉嫌洗錢罪移送開州區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年11月4日，開州區(qū)人民檢察院以鄭清華涉嫌受賄罪、挪用公款罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪、洗錢罪向開州區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年1月12日，開州區(qū)人民法院以鄭清華犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣50萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑五年三個月；犯洗錢罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金1萬元。數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金人民幣51萬元。鄭清華提出上訴。

　　【二審裁定】2023年6月16日，重慶市第二中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　本案中，鄭清華接受徐某請托，通過向與其職務(wù)上無隸屬、制約關(guān)系的鄭某打招呼，為徐某在承攬工程方面謀取了不正當(dāng)利益，并收其現(xiàn)金52萬元，該行為應(yīng)如何定性？

　　向守利：根據(jù)刑法第三百八十八條規(guī)定，國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或收受請托人財物的，以受賄論處。參照最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》有關(guān)規(guī)定，“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。本案中，鄭清華系區(qū)屬國企領(lǐng)導(dǎo)干部，鄭某系基層黨政領(lǐng)導(dǎo)干部，雖然二人分屬不同單位系統(tǒng)，在職務(wù)上不存在隸屬、制約關(guān)系，但鄭清華擔(dān)任開乾集團總經(jīng)理的職權(quán)相對鄭某而言具有一定的影響力，相關(guān)證據(jù)證明鄭某亦是基于鄭清華的國企領(lǐng)導(dǎo)身份和職權(quán)考慮，希望日后能得到關(guān)照，才愿意接受說情為徐某提供幫助。鄭清華上述行為符合刑法第三百八十八條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。

　　傅鵬：經(jīng)查，2013年，徐某因經(jīng)營資金周轉(zhuǎn)問題，向鄭清華借款60萬元并支付利息，2016年下半年徐某因資金緊張，雙方約定不再支付利息，本金以后再還。2019年8月，徐某通過銀行轉(zhuǎn)賬歸還鄭清華借款本金20萬元。鄭清華辯稱收受徐某現(xiàn)金52萬元中的40萬元系徐某歸還的借款，不應(yīng)認(rèn)定為受賄金額。在審理時，我們經(jīng)過充分討論，認(rèn)為該52萬元現(xiàn)金具有賄賂性質(zhì)，與60萬元借款在事實上沒有關(guān)聯(lián)，應(yīng)計入鄭清華受賄數(shù)額。

　　第一，鄭清華借給徐某60萬元并收取正常利息系正常的民間借貸行為。相關(guān)證據(jù)證明，2013年，徐某向鄭清華借款60萬元并支付利息時，未向鄭清華提出請托事項，鄭清華也未利用職權(quán)為徐某謀取任何利益，徐某確需資金周轉(zhuǎn)才向鄭清華等朋友借款付息，支付給鄭清華的利息不高于同期其他出借人。2016年，徐某與鄭清華約定不再支付利息，借款本金因徐某資金緊張后續(xù)歸還，雙方的借貸關(guān)系已經(jīng)終止，徐某在2019年轉(zhuǎn)賬歸還鄭清華借款20萬元，系按之前約定歸還本金。因此，鄭清華借給鄭某60萬元并收取利息系正常的民間借貸，無職權(quán)因素介入，不構(gòu)成放貸收息型受賄，鄭清華獲得的相關(guān)利息不應(yīng)計入其受賄金額。

　　第二，2018年，徐某請托鄭清華幫助承攬工程項目，并表示會有感謝費，雙方達成行受賄合意。鄭清華利用其職權(quán)和地位形成的便利條件，通過鄭某職務(wù)上的行為幫助徐某承攬工程項目，事后徐某履約多次送給鄭清華現(xiàn)金共計52萬元，雙方權(quán)錢交易關(guān)系具體明確。雖然雙方之前存在正常的借貸關(guān)系，但均未約定將52萬元中的40萬元作為歸還的借款本金。綜上，應(yīng)認(rèn)定鄭清華收受徐某賄賂52萬元。

　　鄭清華兩次將開元鼎公司公款出借給他人用于營利性活動，為何定性不同？

　　傅鵬：本案中，鄭清華兩次將開元鼎公司公款出借給他人使用。第一次是席某向鄭清華行賄請托其幫助解決某物業(yè)公司資金缺口，鄭清華作為開元鼎公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理擅自改變開州區(qū)國資管理中心等單位集體會商的“資產(chǎn)托管”方案，決定將開元鼎公司9800萬元公款違規(guī)出借給某物業(yè)公司使用，并多次違規(guī)延期，造成國有資產(chǎn)重大損失。第二次是蔣某某向鄭清華行賄請托其幫忙解決個人經(jīng)營資金缺口，鄭清華利用職務(wù)便利擅自決定將開元鼎公司1500萬元公款出借給蔣某某個人用于營利性活動。鄭清華兩次違規(guī)出借公款的事實雖然從表面上看行為相似，但是從決策主體、行為性質(zhì)、侵犯客體等方面分析，我們認(rèn)為應(yīng)分別認(rèn)定為國有公司人員濫用職權(quán)罪和挪用公款罪。

　　第一，鄭清華將開元鼎公司公款9800萬元借給某物業(yè)公司使用，從決策主體看，在鄭清華違規(guī)出借公款前，開州區(qū)國資管理中心等單位已經(jīng)集體會商，形成了由開元鼎公司以“資產(chǎn)托管”（屬于開元鼎公司合法經(jīng)營范圍）方式出資解決某物業(yè)公司資金缺口的方案。開州區(qū)國資管理中心作為開元鼎公司的出資人，代表開州區(qū)政府履行出資人權(quán)利，其召集相關(guān)單位集體研究并報經(jīng)開州區(qū)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意所作出的出資方案，代表單位意志。從行為性質(zhì)看，鄭清華作為開元鼎公司總經(jīng)理，本應(yīng)執(zhí)行開州區(qū)國資管理中心等單位集體會商的方案，但其擅自改變“資產(chǎn)托管”出資方案，沒有執(zhí)行土地抵押、資金閉環(huán)管理要求，直接將開元鼎公司公款出借給某物業(yè)公司，并多次擅自決定延長還款期限，其行為本質(zhì)是濫用職權(quán)。從侵犯客體看，鄭清華濫用職權(quán)出借公款，并多次延長還款期限，造成國有資產(chǎn)重大損失，其行為侵犯的是國有公司、企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益和管理秩序。綜上，根據(jù)刑法第一百六十八條規(guī)定，鄭清華的行為構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　第二，鄭清華將開元鼎公司公款1500萬元出借給蔣某某個人用于營利性活動，從決策主體看，該決策未經(jīng)開元鼎公司集體研究決定以及報經(jīng)區(qū)國資管理中心批準(zhǔn)，系鄭清華個人違規(guī)決定。從行為性質(zhì)看，根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定，“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”屬于挪用公款“歸個人使用”，鄭清華的行為符合上述規(guī)定情形，本質(zhì)上是挪用公款私用。從侵犯客體看，鄭清華使公款脫離單位控制，侵犯了單位對公款的占有、使用和收益權(quán)。綜上，根據(jù)刑法第三百八十四條第一款規(guī)定，鄭清華的行為構(gòu)成挪用公款罪。

　　鄭清華違規(guī)出借公款給他人使用并收受席某和蔣某某所送賄賂，是否應(yīng)數(shù)罪并罰？

　　李俊：本案中，鄭清華接受席某請托，超越職權(quán)改變集體會商的“資產(chǎn)托管”方案，將開元鼎公司國有資金9800萬元直接出借給某物業(yè)公司，造成國有資產(chǎn)重大損失，并非法收受席某所送現(xiàn)金共計55萬元及3000美元。我們認(rèn)為鄭清華上述行為應(yīng)以受賄罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪數(shù)罪并罰處理。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十七條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。需要注意的是，《解釋》將“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”規(guī)定為受賄罪的加重情節(jié)。按照刑法禁止重復(fù)評價的原則，在辦理受賄型瀆職犯罪案件中，對行為人以瀆職罪和受賄罪數(shù)罪并罰處理后，則不宜再對受賄罪適用上述加重情節(jié)條款。

　　傅鵬：本案中，鄭清華利用職務(wù)上的便利違規(guī)出借開元鼎公司公款1500萬元供蔣某某個人用于營利性活動，蔣某某為感謝鄭清華在公款出借等事項上的幫助，給予鄭清華財物共計210萬元。經(jīng)分析研討，我們認(rèn)為鄭清華上述行為構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　實踐中，同時構(gòu)成挪用公款和受賄的，是數(shù)罪并罰還是擇一重罪處罰，應(yīng)區(qū)分構(gòu)成挪用公款罪的不同情形。根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定，挪用公款“歸個人使用”分為三種情形：一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二是以個人名義將公款供其他單位使用的；三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。如果挪用公款的行為屬于前述第一、二種情形，則挪用公款罪的構(gòu)成不以行為人謀取個人利益為要件，如果行為人又索取或者收受他人財物的，則應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。但如果行為人挪用公款的行為屬于前述第三種情形，“謀取個人利益”作為挪用公款罪的構(gòu)成要件，又構(gòu)成受賄的，根據(jù)刑法禁止重復(fù)評價的原則，應(yīng)擇一重罪處罰。本案中，鄭清華個人決定將公款供其他自然人使用，其挪用公款的行為屬于前述第一種情形，對其挪用公款又收受賄賂的行為，應(yīng)以挪用公款罪和受賄罪數(shù)罪并罰處理。

　　辯護人提出，某物業(yè)公司將開元鼎公司出借的9800萬元中用于支付欠繳的土地出讓金的7400萬元，以及該公司被法院查封的部分資產(chǎn)，均應(yīng)從鄭清華濫用職權(quán)造成的損失中予以扣減，該辯護意見是否成立？

　　朱宏梅：法院認(rèn)為上述辯護意見不能成立。第一，關(guān)于某物業(yè)公司將開元鼎公司出借的9800萬元中的7400萬元轉(zhuǎn)至開州區(qū)財政專戶用于支付欠繳的土地出讓金，上述借款行為和繳款行為，分別屬于某物業(yè)公司與開元鼎公司、開州區(qū)財政局不同國有主體之間不同的法律關(guān)系。某物業(yè)公司與開元鼎公司均是獨立的法人，某物業(yè)公司繳納的是其欠繳的土地出讓金，開元鼎公司損失的是國有資產(chǎn)，不同國有主體之間的資產(chǎn)不能隨意置換，因此不能將該7400萬元從鄭清華濫用職權(quán)造成的損失中予以扣減。

　　第二，在監(jiān)察機關(guān)對鄭清華立案時，相關(guān)機構(gòu)就鄭清華濫用職權(quán)造成的損失進行了核算，立案前成功執(zhí)行到位、追回的資產(chǎn)已經(jīng)在損失計算中予以扣除。開元鼎公司雖然在監(jiān)委對鄭清華立案前通過訴訟保全方式申請查封了某物業(yè)公司名下的部分資產(chǎn)，但該部分資產(chǎn)在查封前已出售或抵押給第三方并辦理了抵押登記。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定，案外買受方一定條件下可申請法院解除查封，即使執(zhí)行拍賣，案外抵押權(quán)人也可優(yōu)先受償。由于某物業(yè)公司已債務(wù)纏身，嚴(yán)重資不抵債，該部分查封資產(chǎn)并無實現(xiàn)的現(xiàn)實性和確定性。因此，該部分資產(chǎn)不能從鄭清華濫用職權(quán)造成的損失中予以扣減。

　　第三，關(guān)于鄭清華濫用職權(quán)造成的損失金額的計算，共分為四個部分：一是本金方面，2019年2月28日，某物業(yè)公司向開元鼎公司歸還本金500萬元，尚欠本金9300萬元。二是借款利息方面，2018年1月31日至2022年2月28日，某物業(yè)公司所欠利息共計6340余萬元。三是罰息方面，2020年4月20日，開元鼎公司提起民事訴訟勝訴后計算的罰息為968.36萬元。四是開元鼎公司為挽回損失支出方面，包括為挽回損失而支付的律師費、訴訟費、財產(chǎn)保全費、執(zhí)行異議代理費等共108.21萬元。以上損失金額共計1.6億余元。