【典型案例】

　　A行為某地方國有控股城市商業(yè)銀行，其領(lǐng)導(dǎo)班子成員均為受國有投資方委派在A行從事公務(wù)的人員。

　　2021年，為增加存款量，A行引進(jìn)B股權(quán)基金合作項目，約定由A行擔(dān)任基金托管行，收取托管費，A行向優(yōu)質(zhì)客戶及本行部分員工推薦該基金（A行領(lǐng)導(dǎo)班子成員均有購買），但不承擔(dān)基金的投資風(fēng)險，該基金最終募集資金1億元，其中A行內(nèi)部員工投資占40%。后因B股權(quán)基金投資的企業(yè)經(jīng)營情況不佳，基金出現(xiàn)兌付危機(jī)，此時，適逢A行準(zhǔn)備上市，部分投資人提出要求由A行兌付該基金，償還投資人本息，否則將以其他手段影響其上市。為不影響上市，A行經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)班子研究做出決策，使用C公司在A行的委托理財資金1億元進(jìn)行兌付（未超出C公司委托理財資金經(jīng)營范圍）。A行上市后，又經(jīng)行領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，向D公司發(fā)放貸款1億元，用于接盤B股權(quán)基金，D公司無需提供擔(dān)保、不用支付利息，并不承擔(dān)風(fēng)險，僅需以基金清算所得償還貸款。事后A行將相關(guān)情況告知了C公司，并得到其追認(rèn)，且C公司最終也按委托理財協(xié)議獲取了相應(yīng)收益。后經(jīng)對B股權(quán)基金的資金清算，A行共收回貸款6000萬元，4000萬元無法收回。

　　【分歧意見】

　　本案中，對于A行領(lǐng)導(dǎo)集體決策造成損失的行為如何定性產(chǎn)生了爭議。

　　第一種意見認(rèn)為：A行領(lǐng)導(dǎo)班子成員在未經(jīng)股東會授權(quán)，未向監(jiān)管部門匯報的情況下，擅自決策買入不良資產(chǎn)，承擔(dān)了本不應(yīng)由其承擔(dān)的投資風(fēng)險，最終造成4000萬元損失，構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。

　　第二種意見認(rèn)為：A行擅自使用C公司的委托理財資金去購買不良資產(chǎn)B股權(quán)基金，違背了受托義務(wù)，構(gòu)成背信運用受托財產(chǎn)罪。

　　第三種意見認(rèn)為：A行上市后，在行領(lǐng)導(dǎo)班子成員的操縱下，向D公司發(fā)放貸款1億元，用于接盤不良資產(chǎn)B股權(quán)基金，并自擔(dān)貸款風(fēng)險，致使作為上市公司的A行遭受了4000萬元的損失，構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。

　　第四種意見認(rèn)為：A行未實際履行貸款風(fēng)險調(diào)查、測定等程序，在D公司不提供擔(dān)保、不支付利息的情況下，向其發(fā)放貸款用于接盤B股權(quán)基金的行為，違反了金融法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，并造成了4000萬元的損失，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

　　【評析意見】

　　本案中，A行領(lǐng)導(dǎo)班子成員濫用職權(quán)造成重大金融風(fēng)險后，擊鼓傳花式轉(zhuǎn)移風(fēng)險，最終以違法發(fā)放貸款的形式爆發(fā)出來，并造成重大損失。對此應(yīng)如何定性，筆者贊同第四種意見。

　　一、A行不構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定，國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的，應(yīng)以國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。本案中，A行的領(lǐng)導(dǎo)班子成員均為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)委派到國有控股企業(yè)從事公務(wù)的人員，屬于國家出資企業(yè)中的國家工作人員。其在未經(jīng)股東會授權(quán)、未向監(jiān)管部門匯報的情況下，擅自決定接盤不良資產(chǎn)B股權(quán)基金，承擔(dān)了自己依法本不需承擔(dān)的風(fēng)險，并最終造成銀行重大損失，其表層動機(jī)是為不影響銀行上市，而深層動機(jī)是為了避免本行員工包括行領(lǐng)導(dǎo)自身投資遭受損失，確屬濫用職權(quán)的行為。但國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪系個人犯罪，本罪的主體僅限于國有公司、企業(yè)工作人員中的自然人個人，單位不構(gòu)成本罪。而本案中A行接盤B股權(quán)基金的行為是經(jīng)行領(lǐng)導(dǎo)班子成員研究后做出的集體決策，屬于單位行為，故不構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。

　　二、A行不構(gòu)成背信運用受托財產(chǎn)罪

　　根據(jù)刑法第一百八十五條之一規(guī)定，商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托財產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成背信運用受托財產(chǎn)罪。本罪的主體是商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)，系單位犯罪。本案中，A行使用C公司的委托理財資金去兌付B股權(quán)基金的行為，系經(jīng)A行領(lǐng)導(dǎo)班子成員集體研究后做出的單位行為。但A行使用受托資金購買B股權(quán)基金未超出其受托經(jīng)營范圍，且A行事后也告知了C公司，并得到了C公司的追認(rèn)，同時A行也通過貸款給D公司接盤B股權(quán)基金，使C公司收回理財本金，并獲得了理財收益，未使C公司的利益受到損害，故未違背受托義務(wù)，不能構(gòu)成該罪。

　　三、A行不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪

　　根據(jù)刑法第一百六十九條之一規(guī)定，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司損害上市公司利益，致使上市公司遭受重大損失的，構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。本罪犯罪主體是上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，上市公司自身不構(gòu)成此罪，不能說公司自己違背對自己的忠實義務(wù)。本案中，A行上市后，為接盤不良資產(chǎn)B股權(quán)基金，A行領(lǐng)導(dǎo)班子成員（董事長、監(jiān)事長、行長等）經(jīng)集體研究決定違法發(fā)放貸款并造成損失的行為，是上市公司自身的一種單位行為，故不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。

　　四、A行構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪

　　根據(jù)刑法第一百八十六條規(guī)定，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。本罪的主體是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員，既可以是個人犯罪，也可以是單位犯罪；本罪在主觀上表現(xiàn)為故意；本罪侵犯的客體是國家對金融機(jī)構(gòu)貸款的管理秩序；本罪在客觀上表現(xiàn)為違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或造成重大損失的行為。

　　嚴(yán)禁貸款用于投資股票、基金等證券，是金融監(jiān)管部門基于國家金融安全以及證券市場正常交易秩序而制定的一以貫之的監(jiān)管制度，體現(xiàn)了國家宏觀監(jiān)管政策，亦是社會公共利益的反映。本案中，A行、D公司約定貸款用于接盤B股權(quán)基金的行為，違反了不得將貸款用于投資股票、金融衍生產(chǎn)品或從事股本權(quán)益性投資的相關(guān)規(guī)定。又根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》第三十五、三十六、三十八條的規(guī)定，商業(yè)銀行貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對借款人的償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查，并按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。而A行在為D公司提供貸款以接盤不良資產(chǎn)的情況下，未實際履行貸款風(fēng)險調(diào)查、測定職責(zé)，并使D公司不支付利息、不提供擔(dān)保，自擔(dān)風(fēng)險發(fā)放貸款的行為，明顯違反了《商業(yè)銀行法》的上述規(guī)定。客觀上，A行向D公司發(fā)放貸款違反了《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)的規(guī)定，并造成了4000萬元的損失。主觀上，雖然A行違法發(fā)放貸款是為了解決上市前的遺留問題，但其在該問題產(chǎn)生伊始即具過錯，并有徇私動機(jī)，A行的上市并未阻斷其過錯行為，正是為了掩蓋其過錯，A行才不得已又實施了違法發(fā)放貸款的行為，其對發(fā)放貸款的違法性是明知并持希望或放任態(tài)度的，故具有違法發(fā)放貸款的主觀故意。

　　綜上，A行違反金融法律法規(guī)為D公司發(fā)放貸款，數(shù)額特別巨大并造成特別重大損失，主觀上具有違法發(fā)放貸款的故意，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。A行違法發(fā)放貸款的行為是由其領(lǐng)導(dǎo)班子成員集體研究決策的結(jié)果，是一種單位行為，屬于單位犯罪，應(yīng)對A行判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第一百八十六條第一款，“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”，定罪處罰。