【典型案例】

　　甲系某市主管城建工作的副市長，乙系某私營房地產(chǎn)企業(yè)老板。為開發(fā)東風(fēng)房地產(chǎn)項目，甲乙二人商議，共同成立東風(fēng)房地產(chǎn)公司，注冊資本金1000萬元，甲出資200萬元，占股20%，乙出資800萬元，占股80%。二人還口頭約定，甲負責(zé)協(xié)調(diào)規(guī)劃、土地、建設(shè)等政府部門關(guān)系，公司的其他事項由乙負責(zé)，無論項目最終盈虧，乙必須確保甲的本金無損失。

　　后甲從另一老板處借款200萬元，與乙自有資金800萬元一并轉(zhuǎn)入東風(fēng)公司賬戶。項目總計投入資金2億元，按照相關(guān)規(guī)定，該項目資本金應(yīng)不低于4000萬元。除甲和乙出資的1000萬元外，剩余資金均為乙以東風(fēng)公司名義，從本人其他公司“拆借”而來并約定利息。在此過程中，甲多次在提高容積率、加快審批許可證、通過項目驗收等事項上，為東風(fēng)公司項目提供幫助。后東風(fēng)公司項目結(jié)束，在歸還甲乙所出注冊資本金和乙其他公司的借款及利息后，東風(fēng)公司盈利4000萬元，甲依據(jù)二人約定的其20%股份獲得“分紅”800萬元。

　　【分歧意見】

　　對于甲獲得800萬元是否構(gòu)成受賄犯罪，有兩種意見。

　　第一種意見認為：甲與乙合作成立公司，甲實際出資且資金真實被用于項目開發(fā)，甲依據(jù)股份份額所獲“分紅”，屬于正常投資后的應(yīng)得收益，根據(jù)相關(guān)司法解釋，不能認定為受賄犯罪，應(yīng)以違紀處理。

　　第二種意見認為：根據(jù)甲的身份地位、在項目中發(fā)揮的作用、甲乙雙方的約定，以及整個項目的資金投入量等因素綜合分析，甲出資認購股份的行為本質(zhì)上不是投資，而是一種掩飾權(quán)錢交易的“道具”，其所獲“分紅”本質(zhì)上不是資本的收益，而是公權(quán)力的對價，應(yīng)當(dāng)將800萬元認定為甲受賄所得。

　　【評析意見】

　　本案中，筆者同意第二種意見，具體分析如下。

　　一、準確把握相關(guān)司法解釋的規(guī)定

　　在認定收受干股或以開公司等合作投資名義收受賄賂問題中，一般依據(jù)的是2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。根據(jù)《意見》規(guī)定，國家工作人員收受請托人給予的干股或與請托人合作開辦公司但沒有實際出資而獲得的利潤，應(yīng)認定為受賄。對于國家工作人員實際出資后獲得的“分紅”“利潤”是否構(gòu)成受賄，《意見》中沒有明確規(guī)定。有觀點認為，參照該司法解釋精神，從另一個角度理解，只要國家工作人員實際出資認購股份的，最終依據(jù)份額所獲的合理“分紅”，都應(yīng)排除在受賄罪之外。

　　對此，筆者認為，不能簡單機械地理解實際出資，判斷“分紅”是否屬于受賄，關(guān)鍵不在于形式上是否出資，而在于實質(zhì)是否屬于真實投資。特別是當(dāng)前隨著社會的發(fā)展和市場經(jīng)濟的成熟，資本稀缺性在逐步降低。在這種背景下，國家工作人員打著與請托人“合作”的旗號并出資，再利用職權(quán)幫助請托人完成請托事項，最終獲取巨額“分紅”，表面上看屬于正常的“投資”，但本質(zhì)上是給公權(quán)力找一個變現(xiàn)的渠道，是掩飾權(quán)錢交易本質(zhì)的幌子，在認定此類行為的性質(zhì)時，必須全面理解把握司法解釋規(guī)定的精神，堅持主客觀相一致的原則。

　　二、對于形式上出資但實際上將出資作為權(quán)錢交易“道具”的，應(yīng)將“分紅”認定為受賄款

　　首先，甲出資認購東風(fēng)公司股份，不是正常的民商事行為。在認定某一行為是否是正常的民商事行為時，必須透過現(xiàn)象看本質(zhì)，結(jié)合雙方的身份、項目的真實情況等，整體地、本質(zhì)地去把握。本案中，甲系主管城建工作的副市長，而房地產(chǎn)開發(fā)中，在規(guī)劃、建設(shè)、竣工等方面，有大量的事項需要政府審批協(xié)調(diào)，根據(jù)常識不難判斷，甲乙二人的“合作”，從一開始就不是純粹的普通民事主體之間的合作行為，而必然摻雜著甲的身份、職務(wù)、公權(quán)的因素。同時，根據(jù)實際情況，乙在開發(fā)東風(fēng)房地產(chǎn)項目時并不缺資金，并無找他人入股合作的需求和必要，即使其希望與他人合作，考慮到房地產(chǎn)行業(yè)的特點，乙也應(yīng)與資金實力雄厚或具備房地產(chǎn)開發(fā)、運營、銷售等專業(yè)經(jīng)驗知識的企業(yè)或個人合作，而不是一名身份特殊的公職人員。此外，也是最關(guān)鍵的，本案中，甲乙二人約定，無論東風(fēng)公司項目盈虧，乙均需確保甲的本金不損失，該約定與平等民事主體之間“共同出資共擔(dān)風(fēng)險”的原則明顯相悖。綜上，依據(jù)常識常理即可判斷出，甲乙共同成立公司，不是一種正常的商業(yè)合作，不能僅僅以表面上甲有出資認購股份的行為，就認定該行為屬于正常“投資”，進而認定所獲“分紅”的合法性。

　　其次，甲獲取的巨額“分紅”，本質(zhì)上是公權(quán)力的變現(xiàn)而非資本的收益。根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項目資本金比例的通知》等規(guī)定要求，房地產(chǎn)開發(fā)項目應(yīng)當(dāng)建立資本金制度，資本金占項目總投資不得低于20%或30%。項目資本金一般來源于投資者自有資金。東風(fēng)公司項目實際運營中，總計投入2億元，僅項目資本金就要求不低于4000萬元，而除甲出資200萬元外，后續(xù)資金均為乙籌集，且甲也未參與到公司的其他經(jīng)營事項中。由此可見，甲投入200萬元資本金在整個項目中實際發(fā)揮的作用微乎其微，顯然與其所獲的800萬元“分紅”不具有匹配性。實質(zhì)上，甲對該項目真正的“貢獻”，在于其利用職務(wù)便利，在規(guī)劃、建設(shè)、驗收等方面提供幫助的行為，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，甲所獲的800萬元不是200萬元出資的真正收益，而是公權(quán)力的轉(zhuǎn)化、變現(xiàn)。

　　再次，甲乙雙方對以“合作”為手段、以“分紅”作為賄賂標(biāo)的物的主觀認識明確清晰。在認定受賄犯罪中，國家工作人員和請托人對賄賂標(biāo)的物的主觀認識至關(guān)重要。本案中，甲作為主管城建工作的副市長，乙作為房地產(chǎn)商，對于東風(fēng)房地產(chǎn)項目需要投入的整體資金量有清晰的認識，乙明知甲投入的200萬元對于整個項目杯水車薪，仍愿意與甲共同成立東風(fēng)公司，看中的就是甲手中的公權(quán)力，目的就是為給權(quán)錢交易披上一層合法的外衣，甲乙對此均心知肚明。除了掩飾犯罪外，通過共同成立公司，二人還在客觀上達成了一種利益分配的約定：甲利用職權(quán)為該項目提供幫助，乙將該項目的20%收益作為“好處費”送給甲，甲乙在合作之初即對將該項目20%的收益作為賄賂標(biāo)的物有清晰明確的認知，最終800萬元的收益均在甲乙的主觀預(yù)期之內(nèi)，能夠為行受賄雙方的合意所涵蓋，因此，將800萬元認定為受賄數(shù)額，符合主客觀相一致原則。

　　最后，還需思考的一個問題是，甲確實投入了200萬元資金，同時該資金也的確被用于東風(fēng)項目建設(shè)，該投資款所對應(yīng)的“收益”，一并被認定為受賄金額是否合理？是否應(yīng)當(dāng)將其從受賄數(shù)額中扣除？正確理解該問題，關(guān)鍵在于要認識到甲乙二人之間存在確保甲本金不受損失的約定。資本之所以能夠享受收益，本質(zhì)就在于其承擔(dān)了相應(yīng)的風(fēng)險，判斷某一“投資”是否是真實的民商事行為的關(guān)鍵，也在于其承擔(dān)的風(fēng)險與所獲的收益是否具有匹配性。本案中，甲乙關(guān)于甲投入200萬元不承擔(dān)風(fēng)險的約定，在本質(zhì)上改變了該200萬元的性質(zhì)，失去風(fēng)險屬性的資本，意味著其不能再享受收益。因此，即使該200萬元真正被投入項目中，也不存在應(yīng)得的收益，在認定受賄犯罪數(shù)額時，不必考慮將其對應(yīng)“收益”從受賄數(shù)額中扣除的問題。對于200萬元的固定利息，是否應(yīng)當(dāng)扣除呢？答案也是否定的，如前文所述，本質(zhì)上甲將該200萬元資金作為一種實現(xiàn)權(quán)錢交易的工具，因此，該資金的應(yīng)得利息是一種預(yù)期內(nèi)的犯罪成本，同樣沒有扣除的必要。

　　三、實踐中，判斷出資認購股份是否構(gòu)成受賄犯罪的幾個要素

　　由于資本具備升值的屬性，對于國家工作人員出資認購股份所獲收益，能否認定受賄，必須十分慎重。判斷問題性質(zhì)的關(guān)鍵，需結(jié)合當(dāng)時的客觀情況，堅持主客觀相一致原則，準確判斷國家工作人員出資認購股份的本質(zhì)，以及所獲“利潤”究竟是公權(quán)力的對價還是資本的應(yīng)得收益。在判斷認定中，可參考以下幾個要素。

　　一是出資的資本在公司運行中發(fā)揮的作用。這是判斷是否構(gòu)成受賄犯罪的關(guān)鍵，也是定性時最容易產(chǎn)生爭議的難點。要查明入股的公司或項目對資金量需求的大小，請托人自身的資金實力，請托人是否有真實與他人合作、獲取資金、共擔(dān)風(fēng)險的需求和必要；投入資金的實際流向，是否真正用于項目或公司的生產(chǎn)經(jīng)營；國家工作人員資金投入的時間點，占整個項目資金的比例，對項目或公司經(jīng)營產(chǎn)生的實際價值。二是國家工作人員與請托人關(guān)于入股的約定。有無保證本金、收益或盈利后先將本金退還等相關(guān)與正常商業(yè)合作明顯相悖的約定。三是國家工作人員在公司運營中起到的作用。除提供注冊資本金外，是否參與了公司的日常經(jīng)營、管理。四是國家工作人員職權(quán)與請托人公司關(guān)系的密切程度。如果二者關(guān)系非常密切，是業(yè)務(wù)發(fā)包與承攬、監(jiān)管與被監(jiān)管的關(guān)系，則權(quán)錢交易的性質(zhì)更突顯。比如，負責(zé)物資采購的國家工作人員，與他人共同成立銷售公司，向該國家工作人員單位銷售產(chǎn)品，其出資認購的股份更可能是一種獲得“回扣”的計算工具和依據(jù)。