制圖：王嬋

　　特邀嘉賓

　　王祖順 宜昌市紀委監委案件審理室主任

　　陳 磷 宜昌市紀委監委第九審查調查室副主任

　　唐 亮 宜昌市五峰土家族自治縣人民法院刑事審判庭二級法官

　　楊 勇 宜昌市五峰土家族自治縣人民檢察院第一檢察部副主任

　　編者按

　　這是一起黨員領導干部利用職權為請托人謀利，并由請托人出資，以“合作”開辦公司方式收受賄賂的典型案件。本案中，曾新年與李某某等人“合作”開辦公司，由李某某代為出資，曾新年不參與經營管理，所獲740余萬元“分紅”如何認定？譚某某、李某某在乙公司增資過程中，多次代曾新年出資確保其股份不被稀釋，上述出資額是否應計入曾新年受賄數額？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情

　　曾新年，男，1987年6月加入中國共產黨。曾任湖北省宜昌市伍家崗區城鄉建設和城市管理局黨委書記、局長，伍家新城投資控股集團有限公司（以下簡稱伍家城投公司）黨組書記、總經理兼伍家崗區服務宜昌新區建設領導小組副組長、辦公室（以下簡稱新區辦）主任，伍家崗區政協副主席等職，2021年退休。

　　違反廉潔紀律。一、借用管理和服務對象的錢款，影響公正執行公務。2004年，曾新年與老板李某某等人商議“合作”成立甲公司，李某某為該公司法定代表人，并代曾新年出資10萬元人民幣（幣種下同）。2006年，曾新年為幫助甲公司籌措周轉資金，要求管理和服務對象某置業公司借款50萬元給甲公司。2010年4月，甲公司歸還該筆借款。二、違規經商辦企業。2012年，曾新年出資20萬元與老板羅某某成立宜昌某工程材料有限公司，曾新年以其親屬名義持有70%股份，并利用職務便利幫助該公司承攬項目。截至案發，曾新年未在該公司分紅，20萬元本金未收回。

　　受賄罪。2006年至2020年，曾新年利用職務上的便利，為他人在承接項目、企業經營、拆遷補償等事項上提供幫助，非法收受或索取他人所送財物折合共計3009萬余元。

　　其中，2006年至2020年，曾新年接受李某某請托，利用職務便利為甲公司在項目承接等事項上提供幫助。2009年至2022年，曾新年在既未實際出資也未參與甲公司經營管理的情況下，收受甲公司“分紅”共計740.35萬元。

　　2009年，曾新年與譚某某、李某某商議“合作”成立乙公司，由譚某某、李某某二人出資600萬元作為注冊資本，曾新年無需實際出資，而是由譚某某、李某某代為出資，曾新年持有該公司20%的股份，股份登記在其指定的親屬名下。2009年至2022年，乙公司先后14次增資，注冊資本由600萬元增至8527萬余元，為保證曾新年所占股份份額不被稀釋，譚某某、李某某按20%比例代曾新年增資1585萬余元，即累計代曾新年出資1705萬余元，曾新年對此予以認可。

　　2015年至2017年，曾新年接受宜昌某科技公司法定代表人胡某某請托，利用職務便利，為該公司在項目承接上提供幫助。2020年下半年，曾新年稱其因裝修房屋急需用錢，向胡某某索要現金50萬元，胡某某承諾給付但需要時間籌措資金。后經曾新年多次催要，胡某某送給曾新年現金50萬元。

　　查處過程

　　【立案審查調查】2022年4月7日，經宜昌市委批準，宜昌市紀委監委對曾新年涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查。2022年4月15日，經湖北省監委批準，對其采取留置措施；同年7月14日，對其延長留置時間3個月。

　　【移送審查起訴】2022年9月29日，宜昌市監委將曾新年涉嫌受賄罪一案移送宜昌市人民檢察院依法審查起訴，宜昌市人民檢察院指定五峰土家族自治縣人民檢察院管轄。

　　【黨紀處分】2022年9月29日，曾新年被開除黨籍、按規定取消其享受的退休待遇。

　　【提起公訴】2022年11月14日，五峰土家族自治縣人民檢察院以曾新年涉嫌受賄罪向五峰土家族自治縣人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年4月13日，五峰土家族自治縣人民法院判決曾新年犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金100萬元。判決現已生效。

　　曾新年于2012年出資20萬元與羅某某成立宜昌某工程材料有限公司，并利用職務便利幫助該公司承攬項目，構成違紀還是受賄？

　　陳磷：2012年，曾新年出資20萬元與羅某某成立宜昌某工程材料有限公司，并以其親屬名義持有該公司70%的股份，后曾新年多次利用職務便利幫助該公司承攬項目。在辦案過程中，有觀點認為曾新年利用職務便利為該公司謀取了利益，且在公司占有大額股份，涉嫌以投資名義收受他人賄賂，構成受賄罪。經分析研討，我們未采納該觀點。

　　經查，宜昌某工程材料有限公司成立時注冊資本共計28萬余元，曾新年出資20萬元，占有公司70%的股份，其投入和占股比例符合實際情況。根據曾新年供述和相關證人證言，結合占股比例，曾新年為該公司的實際控制人，羅某某則負責具體經營活動。曾新年幫助該公司承攬項目，本質是利用職務便利參與市場經濟活動，系為自己謀利而非為他人謀利，損害的是市場經濟的公平競爭原則和黨員干部職務行為的廉潔性，該行為與以投資名義收受他人賄賂有本質區別。

　　同時，曾新年該筆投資的收益具有不確定性，需要承擔相應投資風險，符合市場經濟規律。雖然曾新年利用職務便利為宜昌某工程材料有限公司承攬了部分項目，但因為該公司承攬的項目利潤較低，且后期經營管理不善，造成該公司未有盈利，甚至出現虧損。從結果上看，曾新年未獲得分紅，未收回本金，更未獲得超過其投資成本應得的收益，不宜認定其構成受賄罪。但曾新年違反有關規定從事營利活動，系違反廉潔紀律的行為，應依照《中國共產黨紀律處分條例》第九十四條追究其違紀責任。

　　曾新年與李某某等人“合作”開辦甲公司，其不實際出資也不參與經營管理，所獲“分紅”如何認定？曾新年要求某置業公司為甲公司提供借款，甲公司于2010年前歸還，該行為如何認定？

　　王祖順：2004年，曾新年與李某某等人約定“合作”成立甲公司，李某某代其出資10萬元。2009年至2022年，曾新年在既不實際出資也不參與公司經營管理的情況下，收受甲公司“分紅”共計740.35萬元。根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。因此，曾新年實際上是以獲取“分紅”方式收受賄賂。

　　2006年，曾新年為幫助甲公司籌措周轉資金，要求某置業公司借款50萬元給甲公司。在審理過程中，有觀點認為曾新年并非為自己借款，是為甲公司借款“牽線搭橋”，且2018年修訂《中國共產黨紀律處分條例》時才新增第九十條第一款，“借用管理和服務對象的錢款、住房、車輛等，影響公正執行公務，情節較重的，給予警告或者嚴重警告處分；情節嚴重的，給予撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分”。曾新年上述行為發生在2018年以前，不能適用該條款，因此不認定其構成違紀。經分析討論，我們認為上述觀點不成立。

　　首先，據前所述，曾新年是以獲取“分紅”方式收受賄賂，而甲公司的經營狀況會直接影響其收受賄賂數額。因此，雖然從形式上看曾新年是幫助甲公司籌措周轉資金，但本質上曾新年是在為其本人不正當利益而借款。

　　其次，某置業公司負責開發的某物流中心項目在伍家崗轄區內，該項目涉及的征地拆遷等工作均需要伍家城投公司、新區辦等單位協調推進。曾新年時任伍家城投公司黨組書記、總經理，兼任新區辦主任，其職權對于某置業公司具有一定制約影響。雖然某置業公司在賬目上反映的是甲公司的借款，但實質上該公司系因曾新年的職權影響，才借給甲公司50萬元，且曾新年上述借款行為可能影響其公正執行公務，損害了公職人員的職務廉潔性。

　　再次，關于新舊條例的適用問題。對于2018年10月1日前發生的違紀行為，應遵循“從舊兼從輕”原則，一般情況下適用違紀行為發生時的規定處理。曾新年上述行為發生在2006年至2010年間，2003年《中國共產黨紀律處分條例》雖然沒有針對借用管理和服務對象錢款的具體規定，但是在第八十二條中規定了違反廉潔自律規定行為的兜底條款，對于曾新年上述行為可以依據該條款定性處理，在表述時，可以參照2018年《中國共產黨紀律處分條例》第九十條第一款，評價為違反廉潔紀律，借用管理和服務對象的錢款，影響公正執行公務。

　　譚某某、李某某在乙公司增資過程中，多次代曾新年增資確保其所占股份份額不被稀釋，上述增資額是否計入曾新年受賄數額？

　　王祖順：2009年至2022年，譚某某、李某某為進一步擴大乙公司規模，先后多次增資至8527萬余元，為保證曾新年所占股份份額不被稀釋，譚某某、李某某按20%比例代曾新年增資1585萬余元。在審理時，就上述增資過程中，譚某某、李某某代曾新年增資的1585萬余元是否計入其受賄數額產生了爭議。

　　一種觀點認為，根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》“關于收受干股問題”的規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算。因此，曾新年的受賄數額應當以2009年3月其持有的乙公司20%股權登記至指定親屬名下時的對應價值120萬元認定。

　　第二種觀點認為，根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》“關于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”的規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。除了上述120萬元以外，乙公司每次增資過程中，譚某某、李某某代曾新年增資的金額1585萬余元也應計入曾新年的受賄數額。

　　我們支持第二種觀點。本案中，曾新年和譚某某、李某某三人商議以開辦公司的方式“合作”投資，曾新年沒有出資，而是由譚某某、李某某代為出資，曾新年據此占公司20%股份。2009年至2021年，曾新年多次利用職務便利幫助乙公司承攬項目，謀取巨額利益。在增資過程中，譚某某、李某某代曾新年出資的1585萬余元實質仍是曾新年職務行為的對價，均應計入其受賄數額。

　　楊勇：檢察機關支持市紀委監委上述意見。首先，根據在案證據，三人“合作”成立乙公司之時曾約定曾新年無需出資，而是由譚某某、李某某代為出資，曾新年僅需利用其職務便利為公司承攬業務，即可占有公司20%的股份，后續每次增資時也遵守上述約定。三人主觀上都明知曾新年只需享有“合作”投資的好處，無需承擔任何商業風險，其接受代為出資本質是權錢交易。

　　其次，乙公司在發展過程中先后14次增資，其中曾新年所持20%股份應投入資金1585萬余元，全部由譚某某、李某某代為出資。曾新年則默認譚某某、李某某以代為增資的方式向其輸送利益，使其20%的股份不被稀釋。

　　最后，曾新年有持續為乙公司謀利的行為。根據在案證據，2009年至2021年，曾新年持續利用職務便利為乙公司謀利。根據譚某某等人證言，曾新年持續不斷地“支持”乙公司，與譚某某、李某某多次在增資過程中對其代為出資密不可分，三人對此心知肚明，達成行受賄的合意。

　　綜上，我們認為，若僅將首次譚某某、李某某代為出資額120萬元認定為曾新年的受賄數額，不僅與案件事實不符，也不能充分體現曾新年多年來利用職務便利為乙公司謀利對職務廉潔性的危害。因此，應將譚某某、李某某代為出資的1705萬余元全部計入曾新年受賄數額，該意見最終獲得法院判決支持。

　　辯護人提出，曾新年從胡某某處獲得現金50萬元系普通受賄而非索賄，如何看待該辯護意見？

　　唐亮：索賄是指國家工作人員利用職務上的便利，主動向他人索要財物的行為。在具體認定時可參照以下三個標準：一是國家工作人員率先通過明示或者暗示的方式向請托人表達收受財物意圖。二是索要財物的行為違背了請托人的意愿，請托人系出于壓力、不情愿才交付財物。三是受賄人提出的財物要求不在請托人的心理預期內，雙方未形成行受賄的合意。

　　本案中，首先，曾新年供述與胡某某證言均表示，2020年曾新年主動找到胡某某，稱其因裝修房屋需要用錢，讓胡某某幫忙，之后還多次催促胡某某。在此之前，胡某某并未向曾新年表示過后期會通過某種方式表示“感謝”的意愿。

　　其次，2020年下半年曾新年即將退休前，向胡某某提出索要財物的要求時，胡某某并不情愿，并表示目前資金緊張，需要一段時間籌措。之后曾新年又多次通過電話或者當面向胡某某催要，胡某某考慮到曾新年在伍家崗區城建領域長期的影響力，被迫無奈才向朋友借款50萬元交給曾新年。

　　最后，支付該筆款項不在胡某某的心理預期之內，雙方未形成行受賄的合意。2015年胡某某請托之時，曾新年就提出讓其親屬在胡某某公司工作。胡某某坦言曾新年不會平白無故提供幫助，遂答應了曾新年的要求，安排曾新年親屬在自己的公司工作，并認為已經還了“人情”。但曾新年供述稱，其本意是想讓其親屬與胡某某合作，并參與公司分紅，后來發現其親屬只是正常領取了工資并未獲取分紅，又向胡某某提出了給付財物的要求。由此可見，雙方并未形成行受賄的合意。同時，根據胡某某證言，其通過曾新年承接的項目利潤僅70余萬元，曾新年索要的50萬元好處費明顯超出了胡某某的心理預期。

　　綜上，辯護人所提曾新年從胡某某處獲得現金50萬元系普通受賄而非索賄的辯護意見與查明事實不符，本院未予采納。曾新年具有索賄情節，依法應當從重處罰。