特邀嘉賓

　　趙越 江蘇省淮安市洪澤區(qū)紀(jì)委常委、監(jiān)委委員

　　徐闖 江蘇省淮安市洪澤區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　鄭興順 江蘇省淮安市洪澤區(qū)人民檢察院檢委會專職委員

　　嚴(yán)麗莉 江蘇省淮安市洪澤區(qū)人民法院刑事審判庭副庭長

　　編者按

　　本案中，甲利用職權(quán)為乙謀利后收受其巨額財物，并約定由乙代為保管，如何認(rèn)定受賄犯罪的既未遂？甲為丙謀取利益后，丙允諾以明顯低價向甲出售一套商鋪，后甲安排乙為其付款購買，但因客觀原因未能實現(xiàn)，屬于犯罪預(yù)備還是犯罪未遂？有觀點認(rèn)為，甲收受了丁、戊賄賂各1萬元，因沒有達(dá)到3萬元的受賄罪起刑點，不應(yīng)計入其受賄數(shù)額，如何看待該觀點？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　甲，曾任A市B區(qū)城市資產(chǎn)經(jīng)營公司（國有企業(yè)）董事長、總經(jīng)理。

　　受賄罪。2018年至2022年，甲利用其擔(dān)任B區(qū)城市資產(chǎn)經(jīng)營公司董事長、總經(jīng)理職務(wù)上的便利，為乙、丙、丁、戊四人在承攬業(yè)務(wù)、工程款支付等方面謀取利益，非法收受上述四人財物折合共計2290余萬元，其中1500余萬元未遂。

　　2018年至2022年，甲利用職務(wù)上的便利，將B區(qū)城市資產(chǎn)經(jīng)營公司及其下屬公司的融資中介業(yè)務(wù)交由乙承接，與乙約定收受一半融資中介費的錢財，累計收受乙所送錢款1276萬余元。甲同乙商定，上述錢款存放在乙處，由乙代為保管。2019年至2022年，甲因買車需要從乙代其保管的賄賂款中支取60萬元，乙多次用其代甲保管的賄賂款為甲夫婦支付奢侈品費用，共計價值24萬余元。2020年至2021年，甲先后三次以購房驗資為由要求乙分別轉(zhuǎn)賬650萬元、300萬元、200萬元到自己指定銀行賬戶。其中，2020年11月23日至26日，乙按照甲安排轉(zhuǎn)賬650萬元到其指定賬戶，甲于2020年11月30日至2020年12月3日陸續(xù)將該650萬元轉(zhuǎn)回匯款賬戶。此后，甲還以同樣方式，讓乙分別轉(zhuǎn)賬300萬元、200萬元，乙每次按要求轉(zhuǎn)賬后不久，甲就又將其所轉(zhuǎn)錢款原路轉(zhuǎn)回給乙。

　　2020年2月至2021年7月，甲利用職務(wù)上的便利，幫助房地產(chǎn)開發(fā)商丙在開發(fā)某城市綜合體項目中收購B區(qū)城市資產(chǎn)經(jīng)營公司下屬某國有企業(yè)持有的股權(quán)。在此過程中，丙多次允諾會送給甲好處費，甲均表示同意。2022年春節(jié)后，丙明確向甲提出將已經(jīng)租賃給某銀行的商鋪以1000萬元價格對其出售，甲表示同意。后甲兩次聯(lián)系乙，并要求乙準(zhǔn)備好1000萬元和一個親屬的信息用于幫其低價購買商鋪。2022年3月，丙再次找到甲，表示該商鋪市場價約2000萬元，但可以以1000萬元低價賣給甲，后經(jīng)雙方協(xié)商確定商鋪購買價格為900萬元。之后，甲又聯(lián)系乙，要求乙從外地回來用代持的賄賂款支付購買商鋪費用，但因疫情原因，乙未能成行。2022年4月，因巡視組進(jìn)駐，甲未進(jìn)一步采取購房行動。2022年6月，甲案發(fā)。

　　2019年11月，甲利用職務(wù)上的便利，為工程老板丁在加快工程款撥付進(jìn)度上提供幫助，并收受其所送好處費1萬元。

　　2019年11月，甲利用職務(wù)上的便利，為某資產(chǎn)管理有限公司法定代表人戊在收取金融服務(wù)費等方面謀取利益，并收取其所送好處費1萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年6月10日，B區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對甲涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查；同日，經(jīng)A市監(jiān)委批準(zhǔn)，對其采取留置措施。同年9月9日，對其延長留置時間三個月。

　　【移送審查起訴】2022年11月15日，B區(qū)監(jiān)委將甲涉嫌受賄罪一案移送B區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年11月19日，甲受到開除黨籍、開除公職處分。

　　【提起公訴】2023年1月3日，B區(qū)人民檢察院以甲涉嫌受賄罪向B區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年6月29日，B區(qū)人民法院判決甲犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金一百萬元。甲不服，提起上訴。

　　【二審裁定】2023年9月28日，A市中級人民法院裁定，駁回上訴，維持原判。

　　甲利用職權(quán)為乙謀利后收受其巨額財物，并約定由乙代為保管，如何認(rèn)定受賄犯罪的既未遂？

　　鄭興順：由行賄人代持賄賂款物的受賄犯罪案件中，實踐中對行為性質(zhì)構(gòu)成受賄的定性一般沒有異議，但由于形式上受賄人尚未實際取得財物，從而容易引發(fā)對犯罪完成形態(tài)認(rèn)定的不同認(rèn)識。對于受賄犯罪既未遂形態(tài)的認(rèn)定，實踐中一般以財物是否被受賄人實際控制為標(biāo)準(zhǔn)。受賄人對財物的控制包括主觀上有控制的意思，客觀上有現(xiàn)實支配力兩個方面，具體體現(xiàn)在行為人對財物的占有、使用、收益和處分，只要行受賄雙方有明確的收送意思表示，受賄人客觀上實際控制了財物，就構(gòu)成受賄既遂，并不需要以取得法律上的所有權(quán)為條件。

　　實踐中，認(rèn)定是否達(dá)到實際控制的標(biāo)準(zhǔn)，需要從實質(zhì)上判斷受賄人對行賄人本人或第三人代為保管賄賂款物的控制力度是否達(dá)到了“幾乎等同于取得財物”的程度。具體可從以下幾方面把握：一是安排第三人代持，如行賄人提出安排第三人代為保管所約定賄賂款物的建議，受賄人明確表示同意，只要行賄人向第三人實施了交付行為，即說明受賄人能夠支配和控制賄賂款物，可認(rèn)定為受賄既遂。受賄人安排第三人使用約定收受的房屋、車輛等，也可認(rèn)定為受賄既遂。二是由行賄人本人代持，但受賄人實際使用了財物或?qū)嶋H享有財物收益，如受賄人指示行賄人代為支付相關(guān)費用，對于受賄人實際使用的賄賂款物，說明其能夠支配和控制，可認(rèn)定為受賄既遂；又如受賄人已獲得代持股份分紅、代持股票收益、代持房屋租金等，可認(rèn)定為受賄既遂。

　　在行賄人代持賄賂款物案件中，受賄人主觀上已具有權(quán)錢交易的故意，但由于形式上賄賂款物未交付，故要全面結(jié)合證據(jù)分析受賄人是否已對財物實現(xiàn)控制，以確保主客觀相一致。本案中，甲利用其作為國有企業(yè)董事長、總經(jīng)理職務(wù)上的便利為乙謀取巨額利益，收受乙所送款項1276萬余元，并約定該款項由乙代為保管。至案發(fā)時，乙通過為甲支付買車費用60萬元、支付奢侈品費用24萬余元，已實際交付甲84萬余元，此84萬余元當(dāng)然為受賄既遂。此外，甲因自身買房驗資需要，數(shù)次安排乙從代其保管的款項中予以提取，2020年11月23日至26日，乙接受甲安排轉(zhuǎn)賬650萬元到其指定賬戶，此時，甲已具有對該650萬元完全的管理權(quán)和支配權(quán)，該650萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂，甲雖于2020年11月30日至2020年12月3日陸續(xù)將該650萬元轉(zhuǎn)回匯款賬戶，但這屬于甲對其犯罪所得的自行處置，并不影響其受賄犯罪既遂的認(rèn)定。此外，甲還以同樣方式，分別讓乙轉(zhuǎn)賬300萬元、200萬元，考慮到這兩次甲調(diào)用金額均未超過此前轉(zhuǎn)回的650萬元，因此，對其受賄既遂數(shù)額不作累計計算。綜上，對甲已經(jīng)實際支配使用的734萬余元應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。

　　嚴(yán)麗莉：對于行賄人承諾給予一定數(shù)額的錢款供受賄人支取，若受賄人至案發(fā)僅使用了其中部分錢款，對于該起受賄事實如何認(rèn)定犯罪完成形態(tài)，容易存在不同意見。本案中由乙代持賄賂款物的事實部分，除了甲已經(jīng)實際支配使用的734萬余元，還有未支配使用的542萬余元，甲對該542萬余元是否具有控制力、構(gòu)成既遂還是未遂，主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，甲與乙之間已達(dá)成行受賄的合意且甲對乙具有利益上的制約，雖然甲沒有對該542萬余元形成物理上的控制或形式上的占有，但并不改變其對財物具有現(xiàn)實的控制力，也應(yīng)認(rèn)定為一種占有的形式，應(yīng)當(dāng)對該542萬余元認(rèn)定為犯罪既遂；另一種觀點認(rèn)為，對于受賄人實際使用的部分應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，而未使用的部分則屬于犯罪未遂，故對于542萬余元錢款應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。我們經(jīng)研討，同意第二種觀點，理由如下。

　　首先，行賄人乙尚未向受賄人甲交付542萬余元，截至案發(fā)，由于受賄人意志以外的原因，該542萬余元始終由行賄人乙一方持有，既未交付受賄人甲，亦未轉(zhuǎn)交給其指定的第三人，該542萬余元仍存于乙的賬戶中，未受甲實際控制，財物的支配權(quán)和管理權(quán)未發(fā)生事實上的轉(zhuǎn)移，甲對該542萬余元不具備實際上的占有和控制。

　　其次，甲是否實際控制該542萬余元，需要結(jié)合全案事實證據(jù)來研判。案發(fā)前，雖然行受賄雙方已就收送財物達(dá)成合意，但甲之所以能夠放心乙不會反悔，是基于其任B區(qū)城市資產(chǎn)經(jīng)營公司董事長、總經(jīng)理的身份，其職權(quán)能夠制約乙，乙不敢不履行承諾。但在僅有乙承諾的情況下，承諾的兌現(xiàn)仍需依賴于乙的意志及客觀實際，尚存較高的不確定性，如乙反悔、資金緊缺等情況可能造成無法兌現(xiàn)，因此，受賄人甲對行賄人乙代持的542萬余元尚未達(dá)到實際控制的程度，不宜認(rèn)定為既遂。

　　再次，甲未對542萬余元錢款進(jìn)行占有、使用、收益或處分，既未直接收取財物相應(yīng)的孳息或予以處分、轉(zhuǎn)贈他人等，也未要求行賄人乙代為辦理上述事宜，即甲對該542萬余元未獲取任何實質(zhì)性利益。

　　最后，根據(jù)刑法第二十三條規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案中，甲、乙雙方已就賄賂的內(nèi)容和兌現(xiàn)方式等具體事項作出約定，只是由于案發(fā)而致使甲收受該542萬余元沒有得逞。因此，對此542萬余元宜認(rèn)定為犯罪未遂。

　　甲為丙謀取利益后，丙允諾以明顯低價向甲出售一套商鋪，后甲安排乙用代持的賄賂款為其購買，但因客觀原因未能實現(xiàn)，屬于犯罪預(yù)備還是犯罪未遂？

　　趙越：刑法第二十二條規(guī)定，為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。在一般情況下，由于預(yù)備犯僅僅處于犯罪的預(yù)備階段，還沒有著手實施犯罪，也沒有造成實際的社會危害結(jié)果，其社會危害程度要低于既遂犯，因此，在對預(yù)備犯的處罰上可以輕于既遂犯，比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。對于預(yù)備犯情節(jié)顯著輕微，危害不大的，則可以依據(jù)刑法的規(guī)定，免除處罰。根據(jù)刑法第二十三條規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　著手是犯罪實行行為的起點，是犯罪預(yù)備和未遂的分界，精準(zhǔn)認(rèn)定犯罪行為的著手，對依法打擊犯罪至關(guān)重要。所謂著手，是指行為人開始實施刑法分則規(guī)定的具體罪名客觀方面行為，是將行為人的犯罪意圖外在化的開始，一般有主客觀兩個方面的基本特征。一方面，行為人將主觀上進(jìn)行犯罪的意志通過一定行為表現(xiàn)了出來；另一方面，從客觀上看，行為人開始實施符合具體犯罪構(gòu)成要件的客觀行為。對受賄犯罪而言，準(zhǔn)確分析認(rèn)定受賄犯罪的“著手”，要以該罪的“為他人謀取利益”和“收受他人財物”構(gòu)成要件和保護(hù)法益為核心展開，全面把握受賄犯罪的構(gòu)成要件，準(zhǔn)確判斷受賄人為行賄人謀利后是否著手實施收受財物行為。

　　本案中，我們主要從甲主觀上是否已經(jīng)與丙達(dá)成行受賄合意、客觀上是否已經(jīng)開始為丙謀取利益、準(zhǔn)備低價收受商鋪等多個方面，綜合判斷甲行為是否已經(jīng)“著手”。2020年2月至2021年7月，甲接受丙的請托，利用職務(wù)上的便利幫助丙在開發(fā)某城市綜合體項目中收購某國有企業(yè)持有的股權(quán)事項上謀取了利益，在此過程中，丙多次允諾送給甲好處費，甲均表示同意，雙方達(dá)成行受賄合意，其行為侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性；2022年春節(jié)后，丙明確向甲提出將已經(jīng)租賃給某銀行的商鋪以明顯低價向其出售，后經(jīng)雙方協(xié)商確定商鋪購買價格為900萬元，甲向丙表示后續(xù)將安排他人與其進(jìn)行對接；此后，甲多次安排乙用代持的賄賂款為其購買商鋪，并意圖以他人名義購買商鋪，說明甲已經(jīng)著手實施以低于市場價購買商鋪的收受行為；后因案發(fā)等客觀原因，未能得逞。因此，從本起事實中犯罪行為的發(fā)展經(jīng)過看，甲利用職務(wù)上的便利幫助丙謀取了利益，甲、丙雙方具有明確的行受賄合意，且甲已經(jīng)與丙商定了明顯低于市場價的價格，安排乙開始實施收受行為，其行為符合受賄罪構(gòu)成要件，侵害了受賄罪保護(hù)的法益，因此可以認(rèn)定甲已著手實施犯罪，但因尚未購買、未實際占有該商鋪，故應(yīng)認(rèn)定為受賄犯罪未遂。

　　有觀點認(rèn)為，甲收受了丁、戊賄賂各1萬元，因沒有達(dá)到3萬元的受賄罪起刑點，不應(yīng)計入其受賄數(shù)額。如何看待該觀點？

　　徐闖：本案中，甲涉及多起受賄事實，有的行賄人賄送的金額達(dá)到了3萬元的受賄罪起刑點，有的行賄人賄送的金額累計未達(dá)受賄罪起刑點，對于這些小額賄賂是否應(yīng)計入甲的受賄數(shù)額容易存在不同認(rèn)識。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額。其中“未經(jīng)處理”既包括達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的未經(jīng)處理，也包括未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的未經(jīng)處理。如果行為人多次收受多人小額賄款，雖然每次均未達(dá)到受賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但多次累計后達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，也應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。

　　本案中，甲共收受4人賄賂，其中，甲接受丁、戊請托，利用職務(wù)上的便利，為丁、戊在加快項目資金審批進(jìn)度、賺取金融服務(wù)費上給予幫助，并收受丁、戊所送好處費各1萬元，我們認(rèn)為，這兩筆數(shù)額均應(yīng)計入甲的受賄數(shù)額。第一，甲存在利用職務(wù)上的便利為丁、戊謀利和收受財物的行為，且主觀明知收受的財物是其職權(quán)和謀利行為的對價，符合受賄罪的構(gòu)成要件。第二，受賄罪侵犯的法益是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，受賄數(shù)額是受賄犯罪社會危害程度的重要判斷因素，故收受財物的行為是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵在于收受了多少財物，而不在于收受了多少人的財物。因此，國家工作人員收受行賄人財物價值3萬元以上，可以是單筆數(shù)額，也可以是累計數(shù)額，既可以是收受一人財物的價值數(shù)額，也可以是收受多人財物的價值數(shù)額。因甲還收受乙、丙賄賂款物，總金額共計2000余萬元，在認(rèn)定受賄數(shù)額時，其收受丁、戊各1萬元也應(yīng)計入受賄數(shù)額。