【內容提要】

　　實踐中，存在國家工作人員利用職務之便，通過虛構欠款、虛假平賬等方式非法占有公有房產，但未將公有房產產權變更登記在自己名下的情況，對于這種行為是否構成貪污罪、構成貪污罪既遂還是未遂以及貪污數額的認定等，易存在不同認識。對此，可以從公有房產能否成為貪污罪的犯罪對象、行為人是否具有非法占有公有房產的主觀故意以及客觀上是否實際控制了公有房產等方面進行綜合判斷。

　　【基本案情】

　　樊某，A市公立醫院院長，全面負責該醫院日常行政管理等工作。2017年5月，樊某伙同其特定關系人甲，利用樊某擔任該醫院院長的職務之便，虛構了該醫院欠甲貨款的事實，擅自將該醫院所有的四間公有房產以沖抵債務的名義過戶給了甲，并以此在該醫院賬面平賬。實際上，該四間房產由樊某占有控制，因害怕案發，樊某始終未過戶到自己名下，但將其作為賓館對外出租，收取租金歸自己所有。經評估，該四間房產過戶到甲名下時市場價共計260萬元。2023年8月，樊某案發被查處，經評估，該四間房產此時市場價共計380萬元。截至案發，樊某通過將該四間房產對外出租獲得租金共計48萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，對于樊某是否構成貪污罪、構成貪污罪既遂還是未遂以及貪污數額等，存在不同意見。

　　第一種意見認為：樊某通過虛構欠款等方式擅自將醫院四間房產沖抵并過戶給了甲，但始終未將其過戶到自己名下，表明主觀上不具有非法占有的故意，客觀上樊某也未取得上述房產的所有權，樊某不構成貪污罪。但樊某濫用職權造成醫院損失了價值260萬元的四間公有房產以及48萬元租金，樊某構成國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。涉案的四間公有房產和48萬元租金應當返還給醫院。

　　第二種意見認為：樊某利用職務之便，通過虛構欠款、虛假平賬等方式，將四間公有房產沖抵并過戶給了甲，其主觀上具有非法占有上述公有房產的故意，樊某構成貪污罪，但因樊某未將上述房產過戶到自己名下，故為未遂。樊某持續非法占有公有房產但貪污未遂，其貪污數額應認定為案發時的市場價380萬元。樊某所獲48萬元租金系犯罪所得收益，應當依法予以追繳。

　　第三種意見認為：樊某客觀上通過利用職務之便虛構欠款、虛假平賬等方式，伙同其特定關系人甲非法侵占上述四間公有房產，主觀上具有將上述房產據為己有的故意，樊某構成貪污罪，甲與樊某構成共同犯罪。雖然樊某并未將上述房產過戶到自己名下，但已將房產過戶給甲，二人實際上已經控制了上述房產，因此構成貪污罪既遂。同時，根據主客觀相一致的原則，樊某貪污數額應認定為房產過戶到甲名下時的市場價260萬元。對于涉案四間公有房產，應當責令返還醫院；對于樊某所獲48萬元租金，應當依法予以追繳。

　　【意見分析】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、貪污罪的犯罪對象包括動產和不動產，公有房產可以成為貪污罪的犯罪對象

　　一是刑法未將不動產排除在貪污罪的犯罪對象之外。根據刑法第三百八十二條之規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論?？梢?，貪污罪的犯罪對象為公共財物、國有財物。雖然相關司法解釋并沒有明確規定公共財物的具體內容和范圍，但參照刑法第九十一條之規定，刑法中的公共財產包含國有財產、勞動群眾集體所有的財產、用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產，以及在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產。從法條上看，貪污罪犯罪對象的公共財物與刑法第九十一條規定的公共財產的內涵與外延應當是相同的，均未將不動產排除在公共財物或者公共財產之外，理應包含動產和不動產。參照《刑事審判參考》第216號案例（于繼紅貪污案）指導精神，“公有房屋可以成為貪污犯罪的對象，不應以房屋屬于不動產為由，而將公有房屋排除在貪污罪的犯罪對象之外”。因此，本案中作為不動產的公有房產可以成為貪污罪的犯罪對象。

　　二是從貪污罪的犯罪行為方式看，不動產也可以是貪污罪的犯罪對象。根據刑法第三百八十二條之規定，貪污罪的犯罪行為方式包括“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”，可見貪污罪的犯罪行為方式是多種多樣的，國家工作人員只要利用職務之便，以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段等任何一種方式非法占有公共財物的，都屬于貪污行為。作為財產性職務犯罪，就實施及完成犯罪行為方面而言，貪污罪與侵占罪、詐騙罪等侵犯財產性犯罪并無兩樣，而侵犯財產性犯罪中，除了挪用公款罪、挪用資金罪等特定犯罪對象只能是動產之外，除此之外的侵占罪、詐騙罪等犯罪，犯罪對象均可以是不動產。既然侵占罪、詐騙罪等犯罪侵犯的對象既可以是動產，也可以是不動產，那么包含了侵吞、騙取等諸多犯罪行為方式的貪污罪的犯罪對象當然也包括動產和不動產。

　　綜上所述，貪污罪的犯罪對象既包括動產，也包括不動產，只要是國家工作人員主管、管理的公共財物，均可以成為貪污罪的犯罪對象，因此公有房產可以成為貪污罪的犯罪對象。

　　二、樊某利用職務之便將公有房產據為己有，雖未將產權變更登記到自己名下，仍可以認定其主觀上具有非法占有的故意

　　有觀點認為，樊某一直未利用職務之便將四間公有房產過戶到自己名下，因此樊某主觀上并不具有非法占有上述公有房產的故意，僅有濫用職權的故意。筆者認為，對于非法侵占對象為不動產的，將不動產產權過戶到自己名下是行為人實現非法占有目的的方式之一，但不是判斷行為人是否具有非法占有主觀故意的唯一標準。實踐中，行為人往往因不動產取得方式的非法性而不敢將不動產過戶到自己名下，故不能以未過戶到自己名下來否認行為人主觀上具有非法占有的目的。根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）相關規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定”?！皟筛摺庇嘘P負責人就《意見》答記者問中也明確“刑法上非法占有的認定標準與物權法上的合法所有的認定標準不完全一樣，非法占有目的的實現并不以得到法律上的確認為條件，是否在法律上取得對房屋、汽車等的所有權，并不能對事實上占有房屋、汽車等的認定構成障礙”。參考上述司法解釋精神，筆者認為，只要行為人利用職務之便，采取侵吞、騙取等手段，使公共財物脫離了產權人的實際控制，并被行為人實際占有、支配、使用的，即可認定具有非法占有的主觀故意。

　　本案中，樊某明知上述四間公有房產屬于公共財物，其一方面通過虛構該醫院欠甲貨款的事實，將該醫院所有的公有房產沖抵并過戶給了甲，使得該醫院無法對上述公有房產行使所有權，證明樊某主觀上具有將公有房產脫離醫院管理從而非法據為己有的故意。另一方面，樊某實際控制上述公有房產后，長期對外出租，收取租金歸自己所有，且無任何歸還行為，證明樊某已經在事實上將上述公有房產視同為個人財產并行使占有、使用和收益等權利。此外，樊某之所以未將上述公有房產過戶到自己名下，乃是因害怕案發而不敢辦理產權變更登記，并非其主觀不愿辦理，客觀未過戶到自己名下不能否認其主觀上具有非法占有公有房產的故意。綜合樊某客觀行為，能夠證明其主觀上具有非法占有上述公有房產的故意。

　　三、樊某利用職務之便非法占有并已經實際控制了公有房產，構成貪污罪既遂

　　有觀點認為，公有房產屬于不動產，只有行為人將不動產實際過戶到自己名下之后，才構成貪污罪既遂，而本案中樊某未將上述公有房產過戶到自己名下，因此構成貪污罪未遂。筆者認為，通過辦理產權變更登記將公有房產過戶到自己名下固然屬于貪污既遂，但即使未將產權過戶到自己名下，如果行為人主觀上具有非法占有的目的，客觀上完成了貪污行為并已經實際控制了公有房產，依然構成貪污罪既遂。根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》相關規定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準”，“行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定”。

　　因此，本案中，在判斷樊某是否構成貪污罪既遂時，不能拘泥于是否將公有房產過戶到了自己名下，而應從實質上判斷樊某是否實際上實現了對公有房產的控制。一方面，樊某利用職務之便使得該醫院喪失了對四間公有房產的實際控制權。樊某通過利用職務之便虛構該醫院欠甲貨款、擅自將公有房產沖抵并過戶給甲等方式，導致該醫院喪失了對公有房產的控制權，排除了該醫院對公有房產行使占有、使用、收益和處分等權利。另一方面，樊某取得了對四間公有房產的實際控制權。樊某將四間公有房產沖抵并過戶給了甲，實際控制了該公有房產后，對外出租經營賓館，收取租金歸自己所有，一直在行使對公有房產的占有、使用和收益等權利，實質上是在行使所有權。

　　綜上所述，樊某雖然未將上述公有房產變更登記到自己名下，但客觀上已經實際長期占有、控制和使用了上述房產，不影響既遂的認定，樊某構成貪污罪既遂。同時，甲明知樊某虛構欠款和虛假沖抵欠款等情況，仍然與樊某合謀侵占上述四間公有房產，構成貪污罪共犯。

　　四、根據主客觀相一致的原則，樊某貪污的數額應為其將公有房產過戶到甲名下時的市場價格

　　對于樊某貪污數額的認定，有觀點認為，因樊某一直未將涉案房產過戶到自己名下，樊某貪污上述房產是一個持續、連續的過程，并據此認為應以案發時的市場價380萬元作為樊某的貪污數額。筆者認為，本案中，對于樊某貪污數額的認定，根據主客觀相一致的原則，應當以2017年過戶到甲名下時的市場價260萬元認定為其貪污數額。理由如下：一是樊某貪污的對象為四間公有房產，如前所述，樊某在2017年5月利用職務之便將四間公有房產沖抵并過戶給甲時，其實際控制了上述公有房產，已經構成貪污罪既遂，樊某貪污數額已經確定，后期增值部分屬于樊某貪污既遂后房產的市場升值，不應計入其貪污數額。二是樊某在2017年5月非法侵占上述公有房產時，其主觀上對于市場價值是有所認知的，該價值在樊某貪污犯意之內，但2023年8月案發時的市場價值顯然超出了樊某產生犯意時的認知。三是參照《意見》相關規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，或以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋等物品的，以受賄論處，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。從司法解釋的規定不難看出，房產交易型受賄數額認定的時間節點為受賄犯罪成立之時的市場價格。同理，在貪污犯罪中，對于犯罪對象為不動產的，也應以貪污罪成立之時作為認定犯罪數額的時間節點。本案中，樊某于2017年5月利用職務之便將上述四間公有房產沖抵并過戶給甲時，其已構成貪污罪，故應以當時市場價260萬元認定樊某的貪污數額。

　　此外，還應當注意本案涉案財物的處理問題。根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，“貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應當依照刑法第六十四條的規定予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產應當及時返還?！北景钢?，對于涉案四間公有房產，應當責令返還醫院，對于樊某所獲48萬元租金因系犯罪所得收益，應當依法予以追繳。