【內(nèi)容提要】

　　國家工作人員利用職務(wù)便利非法占有公共財物的行為涉嫌貪污犯罪，但實(shí)踐中對于公職人員利用職務(wù)便利幫助他人非法占有公共財物的行為如何定性，容易存在不同認(rèn)識，筆者通過一起案例進(jìn)行分析，以資借鑒。

　　【基本案情】

　　康某，A區(qū)征收中心（事業(yè)單位）征收補(bǔ)償一科科員；李某，A區(qū)B鄉(xiāng)政府副鄉(xiāng)長；蔣某，B鄉(xiāng)政府拆遷騰退辦公室干部；樸某，B鄉(xiāng)某村村民。

　　2014年11月，A區(qū)征收中心受A區(qū)政府委托負(fù)責(zé)實(shí)施A區(qū)B鄉(xiāng)的征收項(xiàng)目。康某系該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)與被征收人協(xié)商及簽訂補(bǔ)償協(xié)議、協(xié)議要件初審等工作。蔣某系鄉(xiāng)政府派駐到征收項(xiàng)目現(xiàn)場的工作人員，協(xié)助征收中心開展工作，負(fù)責(zé)鄉(xiāng)政府與征收中心的聯(lián)絡(luò)事宜。2015年11月，B鄉(xiāng)村民樸某意圖偽造材料騙取征收補(bǔ)償款，經(jīng)中間人穆某請托康某、蔣某提供幫助。樸某向康某、蔣某隱瞞偽造材料一事，并許諾事后會給予二人好處費(fèi)。康某在審核樸某提交的材料時發(fā)現(xiàn)其宅基地證明系偽造的，經(jīng)過計算得知如審核通過，樸某可非法獲得征收補(bǔ)償款600余萬元，便與蔣某商量可以幫樸某獲得補(bǔ)償款但不能讓他獨(dú)吞，二人向樸某索要150萬元。樸某為順利獲得600余萬元，表示愿意分出150萬元給予二人。后康某為樸某出具虛假宅基地認(rèn)定材料。因本次征收針對B鄉(xiāng)村民，需鄉(xiāng)政府配合征收中心認(rèn)定村民宅基地情況，康某按程序?qū)隳车奶摷僬卣J(rèn)定材料交給李某審核，李某因發(fā)現(xiàn)材料存在問題而拒絕蓋章。

　　后蔣某發(fā)現(xiàn)李某存在違規(guī)幫助他人辦理征收補(bǔ)償事宜的行為，便將樸某材料混入李某所幫人員的材料中，憑借自己與李某多年交情請托李某蓋章，李某礙于情面，最終在樸某的問題材料上蓋章，其與蔣某并無經(jīng)濟(jì)往來，且對康某、蔣某、樸某共謀的事不知情。后樸某的征收補(bǔ)償事宜得以順利推進(jìn)。2016年2月，康某要求樸某在簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議前先支付150萬元。樸某則堅持收到600余萬元后再給錢。經(jīng)協(xié)商，樸某先將150萬元轉(zhuǎn)入中間人穆某賬戶中，待補(bǔ)償款到賬后穆某再將錢款分與蔣某、康某。2016年4月，樸某獲得補(bǔ)償款600余萬元，隨后康某分得75萬元，蔣某分得75萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，康某、蔣某與李某的行為均系利用職務(wù)便利幫助他人獲取非法利益，對于康某、蔣某、李某的行為如何定性存在以下不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為：康某、蔣某利用負(fù)責(zé)征收工作的職務(wù)便利，接受樸某請托，明知樸某不屬于征收補(bǔ)償對象，仍違規(guī)為其辦理征收補(bǔ)償手續(xù)，共同收受樸某給予的好處費(fèi)150萬元，康某、蔣某構(gòu)成受賄罪共同犯罪。同時，因康某、李某違規(guī)開展征收補(bǔ)償?shù)男袨樵斐蓢艺魇昭a(bǔ)償資金損失600余萬元，康某、李某構(gòu)成濫用職權(quán)罪。對康某應(yīng)按照濫用職權(quán)罪與受賄罪數(shù)罪并罰。

　　第二種意見認(rèn)為：本案中，樸某獲取征收補(bǔ)償資格的關(guān)鍵取決于B鄉(xiāng)政府副鄉(xiāng)長李某，蔣某僅起到居間聯(lián)系的作用，而康某只是提供審核材料，決定權(quán)在李某。康某、蔣某與樸某等人共同虛構(gòu)征收補(bǔ)償事實(shí)，騙取征收補(bǔ)償款，康某、蔣某與樸某等人構(gòu)成詐騙罪的共犯。

　　第三種意見認(rèn)為：康某、蔣某明知樸某不屬于征收補(bǔ)償對象，亦明知樸某欲非法占有公共財物，仍利用職務(wù)便利違規(guī)為其辦理征收補(bǔ)償手續(xù)，本質(zhì)上是幫助樸某非法占有公共財物，且實(shí)際上也分得部分補(bǔ)償款；李某明知樸某宅基地認(rèn)定材料系偽造的，仍接受蔣某請托，違規(guī)履職幫助樸某非法占有補(bǔ)償款；因此，康某、李某、蔣某與樸某構(gòu)成貪污罪共同犯罪。

　　第四種意見認(rèn)為：康某、蔣某明知樸某不屬于征收補(bǔ)償對象，亦明知樸某欲非法占有公共財物，仍利用職務(wù)便利違規(guī)為其辦理征收補(bǔ)償手續(xù)，本質(zhì)上是幫助樸某非法占有公共財物，且也分得部分補(bǔ)償款，康某、蔣某和樸某構(gòu)成貪污罪共同犯罪；李某違規(guī)審核樸某宅基地認(rèn)定材料，造成征收補(bǔ)償款損失600余萬元，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

　　【意見分析】

　　本案中，筆者同意第四種意見，具體分析如下。

　　一、非法占有目的評析

　　非法占有目的是貪污犯罪的主觀構(gòu)成要件，對行為人是否具有非法占有目的，應(yīng)本著主客觀相一致的原則，結(jié)合具體案情具體分析。本案中，康某在得知樸某欲以虛假材料非法騙取征收補(bǔ)償款600余萬元的意圖后，與蔣某商量可以幫樸某獲得補(bǔ)償款但不能讓他獨(dú)吞，雙方有了共同侵吞600余萬元征收補(bǔ)償款的意圖，而樸某為順利獲得600余萬元補(bǔ)償款，也表示愿意分出150萬元。因此，康某、蔣某和樸某主觀上對于共同騙取征收補(bǔ)償款并進(jìn)行瓜分具有通謀，康某、蔣某向樸某索要150萬元，系欲瓜分樸某可能非法騙取的征收補(bǔ)償款的行為，并非利用職權(quán)索取賄賂的行為。

　　同樣是利用職權(quán)幫助他人獲取非法利益，李某對該筆600余萬元補(bǔ)償款是否具有非法占有目的呢？筆者持否定觀點(diǎn)。雖然李某客觀上利用職權(quán)幫助樸某非法占有了征收補(bǔ)償款，但其主觀上是為了維護(hù)其與蔣某的關(guān)系，是徇私情的行為。李某在本起事實(shí)中僅違規(guī)審核了樸某的材料，其并不知曉也未參與康某、蔣某與樸某等人非法占有補(bǔ)償款的行為。李某對國家損失600余萬元補(bǔ)償款應(yīng)是放任其違規(guī)履職后果發(fā)生的心態(tài)。根據(jù)主客觀相一致的原則，李某對該筆600余萬元補(bǔ)償款并無非法占有目的。

　　二、職務(wù)上的便利評析

　　貪污罪中，利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。根據(jù)2012年9月最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第三批指導(dǎo)性案例的通知》中指導(dǎo)案例11號楊延虎等貪污案的裁判要點(diǎn)，“貪污罪中的‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。”因此，貪污罪中的利用職務(wù)上的便利強(qiáng)調(diào)的是職務(wù)行為與公共財物的關(guān)系，簡言之，行為人履行職務(wù)中對公共財物有支配和占有的權(quán)力。主管是指行為人雖不具體管理、經(jīng)手單位財物，但對單位財物的調(diào)撥、安排、使用具有決定權(quán)。管理是指行為人對單位財物直接負(fù)有保管、處理和使用的職責(zé)，即對單位財物具有一定的處置權(quán)。經(jīng)手是指行為人雖不負(fù)有管理、處置單位財物的職責(zé)，但因工作需要，單位財物一度由其經(jīng)手，行為人對單位財物具有臨時的實(shí)際控制權(quán)。

　　本案中，康某負(fù)責(zé)與被征收人協(xié)商及簽訂補(bǔ)償協(xié)議、協(xié)議要件初審等工作，不具備主管、經(jīng)手公共財物的權(quán)力。但拆遷補(bǔ)償協(xié)議的簽訂包含了對征收補(bǔ)償款等公共財物的分配和處置，康某對協(xié)議要件的初審職責(zé)中亦包含對公共財物的處置權(quán)力，其職權(quán)包括管理公共財物的權(quán)力，符合貪污罪中的利用職務(wù)上的便利。本案中A區(qū)征收中心自身并無征收的權(quán)力，其開展征收工作系受區(qū)政府的委托行使，征收中心的征收權(quán)力來源于國家機(jī)關(guān)的授權(quán)委托。因此康某作為征收中心的工作人員，其負(fù)責(zé)B鄉(xiāng)征收項(xiàng)目的權(quán)力也來源于區(qū)政府的授權(quán)委托，在受委托前康某并無該項(xiàng)職權(quán)。根據(jù)刑法第三百八十二條第二款規(guī)定，“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”

　　B鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長李某明知樸某的材料系偽造的，仍違規(guī)同意對該材料蓋章確認(rèn)，客觀上利用職權(quán)幫助了樸某違規(guī)獲取補(bǔ)償款。但本次征收項(xiàng)目實(shí)施主體為A區(qū)征收中心，征收補(bǔ)償事宜和補(bǔ)償款的發(fā)放均由征收中心負(fù)責(zé)，B鄉(xiāng)并不參與，僅在宅基地認(rèn)定方面配合征收中心開展工作，鄉(xiāng)政府按規(guī)定對征收范圍內(nèi)的宅基地進(jìn)行確認(rèn)，屬于履行對集體資產(chǎn)的管理職能，并非管理征收補(bǔ)償款的職能。李某審核B鄉(xiāng)村民宅基地的行為，系對本鄉(xiāng)域內(nèi)管理的集體財產(chǎn)權(quán)屬情況的確認(rèn)，具體補(bǔ)償還需要經(jīng)過測量房屋面積、核算人口等，這些工作都是由區(qū)征收中心主導(dǎo)開展。李某作為B鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長，對拆遷中的公共財物并無主管、管理、經(jīng)手的權(quán)力，因此李某不符合貪污罪中利用職務(wù)上的便利要件，且未與康某、蔣某、樸某共謀實(shí)施貪污行為，不構(gòu)成貪污罪。但李某違規(guī)履職導(dǎo)致國家財產(chǎn)受損的行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

　　三、共謀的評析

　　刑事責(zé)任基礎(chǔ)在于行為人基于所知做出了何種具體的行為。共同犯罪中，必須以共犯之間的意思聯(lián)絡(luò)為前提，意思聯(lián)絡(luò)的判斷應(yīng)以共犯行為關(guān)聯(lián)的具體事實(shí)為基礎(chǔ)。

　　本案中，康某、蔣某二人明知樸某欲非法占有征收補(bǔ)償款，共謀利用職權(quán)幫助樸某，并要求分得部分補(bǔ)償款。樸某也知曉只有借助康某、蔣某的職務(wù)便利，其才能非法占有該筆600余萬元補(bǔ)償款，因此同意二人從補(bǔ)償款中分得150萬元的要求。雙方相互支持、各取所需，在利用康某、蔣某職權(quán)共同非法占有征收補(bǔ)償款一事上達(dá)成共識，并基于此實(shí)施了非法占有征收補(bǔ)償款的行為，康某、蔣某、樸某三人構(gòu)成共同貪污犯罪。

　　李某在接受蔣某請托違規(guī)審核樸某材料時，僅與蔣某在違規(guī)履職范圍內(nèi)形成意思聯(lián)絡(luò)，但其對康某、蔣某、樸某共謀騙取征收補(bǔ)償款不知情，并未與蔣某等人就非法占有征收補(bǔ)償款的事情形成共謀。即便認(rèn)為李某能根據(jù)當(dāng)時情況推測出蔣某與樸某等人意圖共同非法占有征收補(bǔ)償款，那也只是李某的主觀推測，而共犯中的意思聯(lián)絡(luò)需要行為人犯意的傳遞、接受和反饋過程，單方面的推測不能認(rèn)定存在意思聯(lián)絡(luò)。本案中，李某并未參與康某、蔣某、樸某等人騙取征收補(bǔ)償款的行為，亦未參與分贓，不宜按照共同貪污犯罪論處。

　　四、康某、蔣某的行為不構(gòu)成受賄罪或詐騙罪，而是構(gòu)成貪污罪共同犯罪

　　本案中，有意見認(rèn)為，從行為表現(xiàn)上看，康某與蔣某合謀，利用職務(wù)便利違規(guī)為樸某辦理征收補(bǔ)償，并以此向樸某索要錢款，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。康某、蔣某獲得的錢款系樸某在獲得征收補(bǔ)償款之前存入中間人賬戶中的錢款，并未實(shí)際分得征收補(bǔ)償款，因此不構(gòu)成貪污罪。筆者不同意該意見。

　　首先，從主觀方面看。康某與蔣某明知樸某意圖以偽造材料的方式騙取征收補(bǔ)償款，二人合謀利用職務(wù)便利幫助樸某，但不能讓其獨(dú)占征收補(bǔ)償款，欲從中分得150萬元。康某、蔣某二人主觀上具有非法占有該筆征收補(bǔ)償款的故意。樸某知道二人意思表示后，為了順利拿到600余萬元補(bǔ)償款，也同意分給二人150萬元。雙方就非法占有該筆600余萬元補(bǔ)償款形成通謀。雖然形式上系康某、蔣某向樸某索取好處費(fèi)，但實(shí)質(zhì)上是三人共同騙取征收補(bǔ)償款并進(jìn)行分贓的意思聯(lián)絡(luò)。

　　其次，從客觀方面看。康某、蔣某索取的150萬元是樸某先行支付至中間人賬戶中，形式上與600余萬元補(bǔ)償款并無關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上該筆錢款系康某與樸某共同貪污后的分贓行為。康某、蔣某能實(shí)際獲得150萬元贓款正是基于樸某能得到600余萬元補(bǔ)償款，康某要求樸某先行支付錢款可視為對貪污款的預(yù)支，分贓的具體方式并不影響贓款之間的關(guān)聯(lián)。

　　再次，康某、蔣某與樸某構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)當(dāng)以共犯論處。共犯的定性以正犯為準(zhǔn)。樸某雖然有虛構(gòu)征收補(bǔ)償材料的行為，但康某并未基于樸某的欺騙行為錯誤地處置財產(chǎn)，因此樸某的欺騙行為與其獲得600余萬元補(bǔ)償款之間的因果關(guān)系中斷，介入了康某的違規(guī)履職的因素。樸某虛構(gòu)材料的行為僅對結(jié)果具有輔助作用，康某違規(guī)履職的行為才是樸某獲得600余萬元補(bǔ)償款的直接原因，因此康某是共犯中的正犯。康某、蔣某與樸某共謀虛構(gòu)事實(shí)，共同騙取補(bǔ)償款的行為，應(yīng)當(dāng)以貪污罪共犯論處。

　　最后，對于600余萬元補(bǔ)償款的評價。按照第一種意見，600余萬元系康某濫用職權(quán)造成的損失，康某違規(guī)履職并造成600余萬元征收補(bǔ)償款的損失，其行為雖符合濫用職權(quán)犯罪構(gòu)成要件，但康某、蔣某的行為同樣系利用職務(wù)便利伙同樸某非法占有公共財物，亦構(gòu)成貪污犯罪，屬于貪污罪和濫用職權(quán)罪的想象競合，擇一重罪處罰，應(yīng)按照貪污罪對康某、蔣某定罪量刑。