【內容提要】

　　我國刑法第三百九十七條規定了玩忽職守罪，是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不正確履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。認定玩忽職守罪，需著重考慮行為主體是否屬于具有特定職責的國家機關工作人員，是否屬于“嚴重不負責任”，不履行或不正確履行職責與嚴重危害后果之間是否具有刑法上的因果關系等方面，綜合案件事實具體分析。

　　【基本案情】

　　張某，某市A區甲派出所所長，2018年7月，王某（另案處理）經營的乙餐飲娛樂場所（以下簡稱“乙場所”）經該市工商行政管理部門批準成立，經營地址在該市B區。2019年1月，乙場所被吊銷營業執照。2019年4月，王某未經相關部門審批，赴A區經營乙場所，轄區派出所為甲派出所。王某為取得派出所的關照，多次給予張某好處共計40余萬元。此后，甲派出所民警在對乙場所采集信息建檔時，發現王某無法提供消防許可證、娛樂經營許可證等必需證照，提供的營業執照復印件上的名稱和地址與實際不符，且已過有效期，張某得知情況后沒有督促民警依法及時取締乙場所。在日常檢查中，民警發現乙場所存在多項治安隱患，張某既沒有依法責令乙場所停業整頓，也沒有責令民警跟蹤監督整改。2020年6月至8月，根據A區公安、市場監管等部門統一行動安排和部署，甲派出所成立專項行動小組開展安全檢查，張某擔任組長，有關部門將乙場所存在治安隱患和消防隱患等問題通報甲派出所，但張某沒有督促跟蹤落實整改措施，導致乙場所的安全隱患沒有得到及時排除。乙場所在未按照規定取得消防驗收許可，未通過申報開業前消防安全檢查的情況下，擅自開業、違法經營，營業期間不落實安全管理制度和措施，導致2020年9月某晚發生火災，造成多人傷亡的嚴重后果。

　　【分歧意見】

　　本案中，對于張某收受王某40余萬元構成受賄罪不存在爭議，但對于張某不正確履行職責行為是否構成犯罪、構成何種犯罪存在不同意見。

　　第一種意見認為：張某雖為A區甲派出所所長，但難以對轄區內各處餐飲娛樂場所進行管理，所長職務屬于決策指揮崗位而非專門崗位，況且乙場所發生火災事故并非張某的職權行為所致，最主要的還是因為王某的違規經營行為，因此，對于張某不正確履職行為不宜認定構成犯罪，但可以依規依紀依法進行追責問責。

　　第二種意見認為：張某明知乙場所未取得消防驗收許可，擅自開業、違法經營，存在極大安全隱患，在多方面提醒的情況下，因收受王某好處，故濫用職權不采取有效措施及時開展治理或取締工作。張某對于危害后果的發生持放任態度，最終造成多人傷亡的嚴重后果，張某不正確履職行為構成濫用職權罪，應與受賄罪并罰。

　　第三種意見認為：張某作為甲派出所所長，對轄區內的餐飲娛樂場所負有監督管理職責，其明知乙場所未取得合法的營業執照擅自經營，且存在諸多消防、治安隱患，但嚴重不負責任，不正確履行職責，使本應停業整頓或被取締的乙場所持續違法經營達一年多之久，并最終導致多人傷亡的嚴重后果，張某不正確履職行為構成玩忽職守罪，應與受賄罪并罰。

　　【意見分析】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、關于犯罪主體和主觀方面的認定

　　刑法第三百九十七條規定了玩忽職守罪，是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不正確履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

　　首先，本罪的犯罪主體是國家機關工作人員。玩忽職守罪是國家機關工作人員怠于行使職權而構成的犯罪，在認定行為主體時，應重點考察特定的國家機關工作人員的監督管理職責。司法解釋亦明確了“負有監督管理職責”的國家機關工作人員是犯罪主體，例如根據“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》規定，“負有監督管理職責的國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使不符合安全標準的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴重危害后果的，依照瀆職罪的規定從嚴懲處。”監督管理職責應結合法律的具體規定以及特定國家機關工作人員事實上被賦予的職責內容進行判斷。

　　其次，本罪的主觀方面是過失。犯罪的主觀方面是區分濫用職權罪與玩忽職守罪的關鍵之處，一般來說，濫用職權罪屬故意犯，玩忽職守罪屬過失犯。濫用職權表現為行為人明知自己濫用職權的行為會發生致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果，并且希望或者放任這種結果發生；玩忽職守表現為行為人應當預見自己玩忽職守的行為可能發生致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的危害結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見但輕信能夠避免。當然，行為也是區分濫用職權與玩忽職守的一個重要方面，濫用職權是指超越權限，不依法行使職權的行為，一般表現為積極的作為；玩忽職守是指嚴重不負責任，不履行或者不正確履行職責，主要為違反職責規定，未能按照職責要求去履行，一般表現為消極的不作為。

　　本案中，張某作為甲派出所所長，進行治安管理、維護轄區治安秩序、查處治安案件等是其基本崗位職責。根據《中華人民共和國消防法》第五十三條規定，“消防救援機構應當對機關、團體、企業、事業等單位遵守消防法律、法規的情況依法進行監督檢查。公安派出所可以負責日常消防監督檢查、開展消防宣傳教育，具體辦法由國務院公安部門規定。”根據《娛樂場所管理條例》第三條規定，“縣級以上人民政府文化主管部門負責對娛樂場所日常經營活動的監督管理；縣級以上公安部門負責對娛樂場所消防、治安狀況的監督管理。”因此，張某作為甲派出所所長，對轄區內的餐飲娛樂場所具有直接管控義務，負有監督管理職責，張某屬于負有監督管理職責的責任主體。同時，張某作為派出所所長，其在主觀上對轄區內發生重大傷亡事故并不持希望或放任態度，而是積極避免的，張某亦未實施超越職權等行為，而只是不履行或者不正確履行職責，在多次接到通報的情況下未開展整改取締等活動，屬于消極的不作為，因此不宜認定張某構成濫用職權罪。

　　二、關于嚴重不負責任的認定

　　從玩忽職守罪的犯罪構成看，“嚴重不負責任”在法條體系中居于“不履行或者不認真履行職責”的行為要件和“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的危害結果要件之前，故也是本罪的重要入罪條件。目前，相關司法解釋并未對“嚴重不負責任”的內涵進行詳細闡釋，但對于“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”有明確判斷標準。根據“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》規定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十七條規定的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”：（一）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；（二）造成經濟損失30萬元以上的；（三）造成惡劣社會影響的；（四）其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

　　筆者認為，對于認定“嚴重不負責任”，一方面，參照有關規定，“嚴重不負責任”指行為人不履行或者不正確履行職責，主要表現為工作中輕率大意、粗枝大葉，不認真開展市場調研或者擅離職守、對分工負責的工作失管失察。不履行，是指行為人應當履行且有條件、有能力履行，但違背職責沒有履行，其中包括擅離職守的行為；不正確履行，是指在履行職責的過程中，違反職責規定，馬虎草率、粗心大意。另一方面，需堅持主客觀相一致原則進行分析，“嚴重不負責任”體現了行為人的主觀方面，即在應當預見自己的行為可能造成重大損失后果的前提下，未能預見或者已經預見但輕信能夠避免，并且要求行為人未盡注意義務達到一定程度，“嚴重”的判斷，可結合行為人不履職或者不正確履職的次數、持續時間、有無造成重大損失后果來綜合判定。

　　具體而言，一是行為人具有承擔某項公務活動的職責或特定義務，并且有履行這種職責和特定義務的能力。行為人對某項公務活動具有法律或行政法規確定的必須履行的職責或特定義務，這是“不負責任”的前提。這些職責，或來自于法律規定、行政法規、規章制度，或來自于國家機關的委托，并據此來行使具體的履職行為。二是行為人不履行或者不正確履行職責和特定義務的行為達到一定程度，造成重大損失后果。實踐中，“嚴重不負責任”一般表現為，不履行或者不正確履行職責持續的時間較長，如對長期存在的隱患未能及時發現、未采取有效的措施；多次不正確履行職責，如多次發現隱患未予糾正或未采取有效的措施；不正確履行職責造成的后果特別嚴重，如不履行或者不正確履行職責導致重大損失后果。

　　本案中，張某明知王某無法提供消防許可證、娛樂經營許可證等必需證照，提供的營業執照復印件上的名稱和地址與實際不符，且已過有效期，卻不依法責令乙場所停業整頓，亦未督促依法取締該場所，沒有按照法律、法規和規章對其職責的要求履行職責。同時，張某在多次接到有關部門對乙場所存在治安隱患和消防隱患等問題的通報后，仍沒有督促落實整改措施，導致乙場所的安全隱患始終沒有得到及時排除，使本應停業整頓或被取締的乙場所持續違法經營達一年多之久，并最終導致發生重大事故，造成了人民群眾生命財產的重大損失，屬于“嚴重不負責任”。

　　三、關于因果關系的認定

　　在判斷行為與結果之間是否存在刑法上的因果關系時，應以行為時客觀存在的一切事實為基礎，依據一般人的經驗進行判斷。實踐中，對于危害結果的發生，往往存在“多因一果”的現象，在存在介入因素的場合，判斷介入因素是否對因果關系的成立產生阻卻影響時，一般通過是否具有“相當性”的判斷來加以確定。比如，介入因素異常性的大小，介入因素過于異常的，實行行為和最后結果之間的因果關系不存在；反之，因果關系存在。又如，介入因素對結果發生的影響力，影響力大者，因果關系不存在；反之，因果關系存在。

　　具體到本案中，張某作為國家機關工作人員，在擔任甲派出所所長期間，不履行或者不正確履行職責，從本案的行為與結果之間的聯系看，與事故發生有聯系的因素有四個：一是王某對所經營的場所存在治安和消防隱患不予整改，危險經營；二是在下屬匯報王某無法提供消防許可證等必需證照的情況下，張某沒有督促依法取締該場所；三是在發現乙場所經營過程中存在治安隱患的情況下，張某沒有依法責令乙場所停業整頓；四是在有關部門將乙場所存在治安和消防隱患等通報甲派出所的情況下，張某沒有督促跟蹤落實整改措施。上述四個因素相互聯系，共同導致發生重大火災事故，張某的履職不力和監督不力因素在其中起重要作用，張某對潛在危險的不控制、不制止，使得乙場所發生火災事故的潛在危險直接轉化為了現實危害，從而導致人民群眾生命財產受到侵害的后果。張某違反法定義務，履職不力和監督不力的失職行為對本案危害結果的發生具有相當影響力，可以認定張某的行為與危害結果有刑法上的因果關系。

　　綜上，張某作為甲派出所所長，對轄區內餐飲娛樂場所負有監督管理職責，但其收受王某好處，在履行職責時嚴重不負責任，使本應停業整頓或被取締的乙場所持續違法經營，最終導致多人傷亡的重大事故，造成人民群眾生命財產重大損失，構成玩忽職守罪，對其應以玩忽職守罪、受賄罪數罪并罰。