【內(nèi)容提要】

　　實(shí)踐中，虛增交易環(huán)節(jié)型受賄一般是指行受賄雙方為了輸送利益，在沒(méi)有必要的情況下故意增加交易環(huán)節(jié)，受賄方不實(shí)際經(jīng)營(yíng)、不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)即享受巨額收益。本案中，國(guó)家工作人員利用對(duì)市屬國(guó)有企業(yè)在融資擔(dān)保過(guò)程中的審批職權(quán)，虛增交易環(huán)節(jié)，以其實(shí)際控制的企業(yè)向區(qū)屬國(guó)有企業(yè)提供融資顧問(wèn)服務(wù)為名索取“顧問(wèn)費(fèi)”，其行為構(gòu)成受賄罪還是貪污罪的定性問(wèn)題值得研究。

　　【基本案情】

　　甲，A市國(guó)資委黨委委員、副主任，負(fù)責(zé)A市市屬國(guó)有企業(yè)融資擔(dān)保及國(guó)有資產(chǎn)處置事項(xiàng)審批監(jiān)管工作。B公司，投資咨詢公司，甲實(shí)際控制。C公司，A市某區(qū)區(qū)屬國(guó)有公司。D信托公司，在A市從事信托業(yè)務(wù)的公司。E銀行，A市某銀行。

　　2009年年初，A市國(guó)資委推動(dòng)一項(xiàng)國(guó)企貸款項(xiàng)目，E銀行了解后，便與甲聯(lián)系對(duì)接該項(xiàng)業(yè)務(wù)，甲要求E銀行只能通過(guò)他指定的D信托公司向國(guó)有公司放貸。在此期間，C公司有大額融資需求，其本可以直接向E銀行貸款，但按照甲對(duì)E銀行的要求，只能向D信托公司申請(qǐng)信托融資，D信托公司通過(guò)委托E銀行發(fā)行信托理財(cái)產(chǎn)品的方式募集資金后，再與C公司簽訂信托貸款合同。按照要求，C公司向D信托公司融資需由A市市屬國(guó)企為信托貸款提供擔(dān)保。甲利用其負(fù)責(zé)市屬國(guó)企融資擔(dān)保審批監(jiān)管事宜的職權(quán)，通過(guò)召開(kāi)專題會(huì)議、聯(lián)系市屬國(guó)企為C公司信托貸款提供擔(dān)保等方式，積極推動(dòng)C公司向D信托公司進(jìn)行信托融資，并向某區(qū)國(guó)資委領(lǐng)導(dǎo)打招呼，授意C公司與B公司于2009年3月簽訂《項(xiàng)目融資財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議》，約定B公司為C公司提供信托融資顧問(wèn)服務(wù)，服務(wù)期限為3年，每年按照總?cè)谫Y額的0.17%收取財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)85萬(wàn)元，且C公司需一次性將三年的顧問(wèn)費(fèi)支付給B公司。C公司考慮到通過(guò)信托方式融資環(huán)節(jié)多且成本高，本不愿采取此種方式融資，也不愿意一次性支付三年的財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)，但鑒于了解甲和B公司的關(guān)系，且日后融資貸款業(yè)務(wù)需要甲審批，不得不同意與B公司簽訂財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議。在財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議履行過(guò)程中，B公司僅僅出席會(huì)議介紹信托融資的基本情況，未提供其他實(shí)質(zhì)性服務(wù)。2010年3月，在財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議履行一年后，因信托政策調(diào)整，D信托公司與E銀行終止合作，B公司也與C公司解除了財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議，C公司向B公司要回后兩年無(wú)支出依據(jù)的“顧問(wèn)費(fèi)”。2010年4月，C公司直接從E銀行取得銀行貸款5億元。

　　經(jīng)查，B公司在承接C公司信托融資顧問(wèn)服務(wù)之前，沒(méi)有辦公地點(diǎn)，也未開(kāi)展過(guò)任何其他融資顧問(wèn)服務(wù)，僅是一個(gè)空殼公司，并不具備提供專業(yè)融資顧問(wèn)服務(wù)的能力和條件。甲通過(guò)虛增交易環(huán)節(jié)增加C公司的融資成本，讓B公司在未提供實(shí)質(zhì)性顧問(wèn)服務(wù)的情況下獲得“顧問(wèn)費(fèi)”85萬(wàn)元，該款項(xiàng)由甲用于個(gè)人日常開(kāi)銷。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　關(guān)于甲的行為定性，主要存在以下三種意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：甲利用職務(wù)影響，為本人實(shí)際控制的B公司謀取商業(yè)機(jī)會(huì)并獲利，B公司與C公司簽訂了項(xiàng)目融資財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議并按此協(xié)議履行，因此，應(yīng)認(rèn)定甲的行為屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違反廉潔紀(jì)律的行為。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：甲作為A市國(guó)資委黨委委員、副主任，對(duì)區(qū)屬國(guó)資公司C公司有監(jiān)管職責(zé)，其通過(guò)讓C公司虛增交易環(huán)節(jié)額外向其實(shí)控的B公司支出不必要的經(jīng)營(yíng)成本，屬于利用職務(wù)便利套取國(guó)有公司資產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為：甲沒(méi)有主管、管理、經(jīng)手C公司公共財(cái)物的職務(wù)便利，但其利用對(duì)C公司在需由A市市屬國(guó)企提供擔(dān)保時(shí)的審批監(jiān)管職責(zé)，通過(guò)讓C公司虛增交易環(huán)節(jié)、以B公司向C公司提供融資顧問(wèn)服務(wù)為名向其索取“顧問(wèn)費(fèi)”，由于C公司不存在正常的市場(chǎng)需求，B公司也沒(méi)有提供實(shí)質(zhì)性融資顧問(wèn)服務(wù)，甲利用職權(quán)向C公司索取財(cái)物，構(gòu)成受賄罪，且系索賄。

　　【意見(jiàn)分析】

　　筆者贊同第三種意見(jiàn)，具體分析如下：

　　一、B公司為C公司提供的“顧問(wèn)服務(wù)”不是真實(shí)的商業(yè)行為

　　首先，C公司不存在由B公司提供信托融資顧問(wèn)服務(wù)的客觀需求。甲利用負(fù)責(zé)市屬國(guó)企融資擔(dān)保、國(guó)有資產(chǎn)處置審批監(jiān)管等方面的職權(quán)，通過(guò)開(kāi)專題會(huì)議、聯(lián)系市屬國(guó)企為C公司信托貸款提供擔(dān)保等方式，在明知C公司可以采取低成本融資渠道直接向E銀行貸款的情況下，仍積極推動(dòng)C公司向D信托公司進(jìn)行信托貸款。實(shí)際上，C公司有直接融資渠道，可以通過(guò)更低成本的方式獲得融資，不需要中介提供顧問(wèn)服務(wù)。即使選擇顧問(wèn)服務(wù)公司，也會(huì)選擇業(yè)務(wù)經(jīng)歷豐富的專業(yè)公司，而非從未開(kāi)展過(guò)融資顧問(wèn)服務(wù)的B公司。C公司最終選擇信托方式進(jìn)行融資，并由B公司提供顧問(wèn)服務(wù)，完全是在甲的主導(dǎo)下、利用職權(quán)強(qiáng)加給C公司的。案件事實(shí)也證明了這一點(diǎn)，在項(xiàng)目融資財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議履行一年后，2010年3月，D信托公司與E銀行終止合作。2010年4月，C公司直接從E銀行獲得5億元銀行貸款，省掉了之前需要向D信托公司和B公司支付的服務(wù)費(fèi)用，融資成本明顯降低。

　　其次，B公司客觀上并未提供任何實(shí)質(zhì)性的融資顧問(wèn)服務(wù)，也不承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。本案中，C公司取得信托貸款的路徑為，甲利用負(fù)責(zé)市屬國(guó)企融資擔(dān)保、國(guó)有資產(chǎn)處置審批監(jiān)管等方面的職權(quán)，要求欲承接貸款業(yè)務(wù)的E銀行與D信托公司合作，后將B公司及D信托公司介紹給C公司，授意C公司通過(guò)D信托公司完成融資，并親自聯(lián)系市屬國(guó)企為C公司的信托貸款提供擔(dān)保，整個(gè)信托貸款業(yè)務(wù)實(shí)際上就是甲利用職權(quán)主導(dǎo)并積極推動(dòng)達(dá)成的。B公司在承接C公司融資顧問(wèn)服務(wù)之前僅是一個(gè)空殼公司，沒(méi)有辦公地點(diǎn)，也未開(kāi)展過(guò)任何其他融資服務(wù)，并不具備提供專業(yè)融資服務(wù)的能力和條件，實(shí)質(zhì)上就是甲實(shí)施犯罪的工具。在協(xié)議履行過(guò)程中，B公司只是出席會(huì)議介紹信托融資的基本情況，待D信托公司向C公司發(fā)放融資貸款之后，便可坐收“顧問(wèn)費(fèi)”，不需要付出成本，也無(wú)需承擔(dān)任何交易風(fēng)險(xiǎn)，與C公司支付的巨額服務(wù)費(fèi)明顯不對(duì)等。B公司的“顧問(wèn)服務(wù)”，并非必要的環(huán)節(jié)，系甲人為制造的虛假需求，B公司獲得的“顧問(wèn)費(fèi)”并不是其提供服務(wù)的對(duì)價(jià)，而是甲以居間服務(wù)為名，利用職權(quán)讓C公司虛增中介環(huán)節(jié)來(lái)掩蓋向其索要賄賂之實(shí)。

　　二、甲的行為構(gòu)成受賄犯罪而非貪污犯罪

　　貪污罪和受賄罪的刑法條文均將“利用職務(wù)上的便利”規(guī)定為犯罪的構(gòu)成要件。雖然兩罪的上述要件在字面上似無(wú)不同，但條文內(nèi)涵并不相同。我們認(rèn)為，雖然甲對(duì)轄區(qū)內(nèi)某區(qū)屬國(guó)有企業(yè)施加職務(wù)影響并達(dá)到了虛增交易環(huán)節(jié)的目的，但上述行為不屬于主管、管理、經(jīng)手該國(guó)企公共財(cái)物的職務(wù)便利，應(yīng)以受賄罪論處，理由如下：

　　首先，不應(yīng)將貪污罪與受賄罪中的“利用職務(wù)便利”作等同理解。根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》相關(guān)規(guī)定，貪污罪中利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，受賄罪中利用職務(wù)上的便利，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)。由此可見(jiàn)，由于受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性，故其職權(quán)包括一切能夠滿足請(qǐng)托人需要的職權(quán)，而貪污罪的保護(hù)法益主要是公共財(cái)物的所有權(quán)，故其職權(quán)限于主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職權(quán)。因此，不能按照受賄罪的寬泛標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只要甲對(duì)C公司存在職務(wù)上的影響就具備了貪污罪中的職務(wù)便利，而應(yīng)結(jié)合甲對(duì)該公司公共財(cái)物的主管權(quán)限來(lái)認(rèn)定。

　　其次，應(yīng)準(zhǔn)確理解主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物職權(quán)的內(nèi)涵。所謂的主管主要是指可以批準(zhǔn)、調(diào)撥、安排使用等方式支配公共財(cái)物的職權(quán)，而管理、經(jīng)手則主要是以直接或臨時(shí)控制方式處置公共財(cái)物的職權(quán)。本案中，根據(jù)市國(guó)資委職責(zé)權(quán)限的規(guī)定，市國(guó)資委可依法對(duì)市屬國(guó)有資產(chǎn)的大額資產(chǎn)處置、融資擔(dān)保進(jìn)行監(jiān)管，但不得直接干預(yù)國(guó)有公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，例如對(duì)于是以信托融資還是貸款融資、融資所得資金用于何處等具體事項(xiàng)并無(wú)管理和控制的權(quán)限。對(duì)區(qū)屬國(guó)有公司僅在需由市屬國(guó)企提供擔(dān)保時(shí)才行使審批職責(zé)。同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第十一條、第十二條規(guī)定，國(guó)資委代表本級(jí)人民政府對(duì)國(guó)家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，表明國(guó)資委對(duì)國(guó)有企業(yè)的監(jiān)管職責(zé)來(lái)源于出資人身份。筆者認(rèn)為，監(jiān)管不等同于主管，二者的權(quán)限范圍不同，監(jiān)管側(cè)重于對(duì)國(guó)有公司進(jìn)行監(jiān)督和引導(dǎo)的職權(quán)，而不是直接指揮其日常工作；主管則是可對(duì)國(guó)有公司經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行管理和控制的職權(quán)，可直接對(duì)其發(fā)出指令。本案中，從整體關(guān)系來(lái)看，A市政府不是C公司的出資人，甲所在國(guó)資委無(wú)法監(jiān)管C公司，故甲與C公司間無(wú)隸屬關(guān)系，無(wú)法直接對(duì)C公司公共財(cái)物的具體使用作出處置；從具體事項(xiàng)來(lái)看，甲僅在需由市屬國(guó)企提供融資擔(dān)保時(shí)才能夠?qū)公司產(chǎn)生制約力，但由于制約關(guān)系在職權(quán)上較隸屬關(guān)系弱很多，使得甲對(duì)C公司融資所得資金不僅無(wú)法直接管理、經(jīng)手，更無(wú)批準(zhǔn)、調(diào)撥使用等主管權(quán)限，無(wú)法達(dá)到貪污罪需對(duì)公共財(cái)物具有主管、管理、經(jīng)手職權(quán)的要求。

　　最后，應(yīng)從整體上判斷所利用的職務(wù)便利。筆者認(rèn)為，貪污罪中利用的職務(wù)便利可以是本人的職務(wù)便利，也可以是具有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。但在對(duì)行為定性時(shí)，仍需要準(zhǔn)確把握行為人本人和其他國(guó)家工作人員是否具有隸屬關(guān)系，以及被利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，是主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職務(wù)便利，還是其他方面的職務(wù)便利。本案中，甲通過(guò)下級(jí)國(guó)資委中的國(guó)家工作人員向C公司轉(zhuǎn)達(dá)了請(qǐng)托事項(xiàng)，并推動(dòng)C公司接受B公司提供的融資顧問(wèn)服務(wù)。筆者認(rèn)為，從上下級(jí)國(guó)資委的關(guān)系來(lái)看，《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第十五條規(guī)定國(guó)資委僅對(duì)本級(jí)人民政府負(fù)責(zé)，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第十二條規(guī)定上級(jí)國(guó)資委依法對(duì)下級(jí)國(guó)資委進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。上述規(guī)定表明，國(guó)資委僅需對(duì)本級(jí)政府負(fù)責(zé)，上下級(jí)國(guó)資委之間不存在隸屬關(guān)系，這也意味著甲與下級(jí)國(guó)資委中的國(guó)家工作人員并不存在隸屬關(guān)系。即便下級(jí)國(guó)資委中國(guó)家工作人員向C公司打了招呼，但其客觀上與市國(guó)資委一樣，對(duì)C公司公共財(cái)物的具體使用并無(wú)支配處置的主管權(quán)限，并不符合貪污罪對(duì)職務(wù)便利的要求。此外，由于甲與C公司間也無(wú)隸屬關(guān)系，二者更沒(méi)有共同的非法占有目的，甲同樣也無(wú)法以貪污罪的共犯論處。

　　綜上，甲擔(dān)任A市國(guó)資委領(lǐng)導(dǎo)期間，與下級(jí)國(guó)資委及C公司間均不存在隸屬關(guān)系，對(duì)C公司的公共財(cái)物不直接管理、經(jīng)手，也不具有主管權(quán)限，其侵犯的并不是公共財(cái)物的所有權(quán)，而是利用其審批融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的職務(wù)便利向C公司索取了財(cái)物，侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，應(yīng)以受賄論處。

　　三、甲主動(dòng)以提供不必要且無(wú)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的第三方顧問(wèn)服務(wù)的方式向C公司索要“顧問(wèn)費(fèi)”，構(gòu)成索賄

　　根據(jù)刑法第三百八十五條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。索賄是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，主動(dòng)向他人索要財(cái)物，相較于一般收受型受賄更為惡劣，因此刑法第三百八十六條明確規(guī)定，“索賄的從重處罰”。實(shí)踐中，認(rèn)定是否構(gòu)成索賄，具體應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：一是索要財(cái)物的主動(dòng)性。索賄系由國(guó)家工作人員率先通過(guò)明示或者暗示的方式向他人表達(dá)其收受財(cái)物的主觀意圖。二是索取財(cái)物的強(qiáng)迫性。索賄的本質(zhì)是違背了相對(duì)方的意愿，雖然不要求達(dá)到被脅迫、勒索的程度，但應(yīng)是他人出于壓力、無(wú)奈、不情愿才交付財(cái)物。三是收受財(cái)物的交易性。國(guó)家工作人員向他人索要財(cái)物，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到這種行為本質(zhì)上是權(quán)錢交易，而不是正常的人情交往或正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)行為。

　　具體到本案，對(duì)于C公司而言，其明知信托貸款融資成本更高且需額外支出財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)，但礙于甲一直積極推動(dòng)信托融資業(yè)務(wù)、并私下向某區(qū)國(guó)資委領(lǐng)導(dǎo)打招呼，C公司知道甲與B公司的關(guān)系，主觀上明知甲系采用信托融資方式通過(guò)B公司索取好處。C公司鑒于在進(jìn)行大額融資時(shí)需要A市市屬國(guó)企提供擔(dān)保，而A市市屬國(guó)企提供擔(dān)保需要A市國(guó)資委審批，甲又恰好是A市國(guó)資委分管融資擔(dān)保審批工作的領(lǐng)導(dǎo)，因此，C公司雖不情愿與B公司簽訂所謂的財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議，但考慮到日后融資貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)需要甲審批，所以才不得不同意與B公司簽訂了財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議。后在財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議履行一年后，因政策變化D信托公司與E銀行終止合作，也導(dǎo)致B公司與C公司解除了財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議，C公司在未追究B公司違約責(zé)任的情況下，僅向其要回后兩年無(wú)支出依據(jù)的“顧問(wèn)費(fèi)”。甲在C公司沒(méi)有行賄故意的前提下，利用職務(wù)便利主動(dòng)以財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)的名義向C公司提出索要好處的要求，構(gòu)成索賄。