【內容提要】

　　貪污罪和受賄罪有明顯不同之處，但實踐中區分這兩個罪名時也容易產生不同認識。有的案件中，國有公司管理人員利用職權為請托人謀取利益，同時又通過請托人套取公款，請托人為表示感謝，既給國有公司管理人員送上好處費，又送上套取的公款，對此應如何區分認定行為性質，因套取公款產生的稅費是否計入犯罪數額，如果行為人是國有控股公司管理人員，其貪污數額是否按照國有資本占股比例進行計算，這些問題在案件辦理過程中容易產生分歧。筆者結合案例，從貪污罪與受賄罪的區別，貪污犯罪成本為何計入犯罪數額，以及對于國有參股、國有控股公司中的國家工作人員犯罪數額的認定為何堅持整體認定標準三個方面進行論述，以期對罪名和犯罪數額做出準確認定。

　　【基本案情】

　　孫某，中共黨員，T市A國有控股公司總經理，由T市國資委任命，A公司國有資本占股60%。

　　2020年1月，B民營公司實際控制人、孫某的同學王某為中標A公司工程項目，請托孫某提供幫助，孫某應允。后孫某利用職務上的便利，幫助B公司中標該公司300萬元的工程項目。同年2月，為感謝孫某提供的幫助，王某送給孫某15萬元。2021年3月，上述工程項目竣工并通過驗收，A公司在向B公司支付工程款時，孫某向王某提出，除支付300萬元工程款外，會以工程存在增量的名義多支付20萬元，王某同意。同年4月，B公司收到320萬元，在扣除20萬元應繳納的稅費1.5萬元之后，王某按孫某要求將剩余的18.5萬元以現金形式交予孫某，后孫某將上述款項用于個人消費。2022年5月，孫某因涉嫌嚴重違紀違法被監察機關采取留置措施。

　　【分歧意見】

　　本案中，對孫某收受15萬元的行為構成受賄罪沒有異議，但是對孫某以工程存在增量為名多支付20萬元、在扣除1.5萬元稅費后收受18.5萬元的行為構成何罪以及如何認定犯罪數額產生了分歧。

　　第一種意見認為，孫某構成受賄罪。孫某利用擔任A公司總經理的職務便利，為B公司在工程項目承攬方面謀取利益，在收受B公司給予的15萬元后又收受18.5萬元，其行為符合受賄罪的構成要件，應認定其構成受賄罪，受賄數額為33.5萬元。

　　第二種意見認為，孫某構成貪污罪。孫某利用擔任A公司總經理的職務便利，通過虛增工程量的方式，騙取本單位的財物并據為己有，其行為符合貪污罪的構成要件，應認定其構成貪污罪。孫某的貪污數額是20萬元，1.5萬元是孫某實施貪污犯罪的犯罪成本，應計入犯罪數額之中。

　　第三種意見認為，孫某構成貪污罪。理由與第二種意見相同。但孫某的貪污數額是18.5萬元，孫某并沒有實際獲得另外1.5萬元，而且B公司扣除的1.5萬元會作為稅費上繳國家，本質上并沒有造成公共財產的損失。

　　第四種意見認為，孫某構成貪污罪。理由與第二種意見相同。但A公司系國有控股公司，國有資本占股60%，在認定孫某貪污數額時應按照國有資本比例進行核算，即20萬元*60%=12萬元。

　　【意見分析】

　　筆者贊成第二種意見，理由如下。

　　一、孫某以工程存在增量為名套取20萬元行為本質上屬于利用職務便利貪污公共財物的犯罪行為

　　貪污罪和受賄罪在利用職務之便、獲取財產方式、占有財產性質等方面均有所不同。貪污罪的本質在于“監守自盜”，利用職務便利，采用侵吞、竊取、騙取等方式，非法占有自己主管、管理、經手的公共財產，貪污罪的犯罪對象為“公款”，即公共財產；受賄罪的本質在于“權錢交易”，利用職務便利索取或收受他人財物，為他人謀取利益，受賄罪的犯罪對象通常為“私款”，即國家工作人員非法收受請托人的財物。貪污罪區別于受賄罪的顯著特點之一是犯罪對象必須為公共財物，即“公款”而非“私款”。

　　本案中，王某在扣除20萬元應繳納的稅費1.5萬元之后，按孫某要求將剩余的18.5萬元以現金形式交予孫某，孫某此行為貌似符合受賄罪中利用職務便利為他人謀取利益、收受他人財物的構成要件，即孫某幫助王某實際控制的B公司中標A公司工程項目，先后兩次收受王某給予的現金。但透過現象分析行為本質，孫某第二次收受的財物系A公司的公共財產，即公款，并非王某送予的好處費，同時，通過虛增工程量方式套取公款由孫某策劃、主導，其行為的本質系利用職務便利，貪污A公司公款的犯罪行為。此外，對于王某的行為，筆者認為可以按照貪污罪的共同犯罪認定，該二人主觀上具有貪污的犯意聯絡，王某明知孫某系通過該行為貪污公款，并積極配合孫某實施了貪污的客觀行為，王某雖未分得贓款，但其在孫某貪污公款過程中發揮了幫助作用，屬于共同犯罪中的幫助犯，王某未分得贓款的情節可以在量刑時予以考量。

　　二、犯罪成本1.5萬元應計入孫某的犯罪數額之中，其犯罪數額是20萬元

　　本案中，應將1.5萬元計入孫某的犯罪數額，理由如下：

　　一是從貪污罪的本質看。貪污罪是以非法占有為目的，“非法占有”不是實際獲取或者分得的數額，而是非法控制的數額。根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分既遂與未遂的標準……行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定”。可見，貪污罪既遂與未遂的標準是行為人是否實際控制公共財物。本案中，孫某與王某商議，采取虛增工程量方式套取公款，在20萬元轉入B公司賬戶時已脫離A公司控制，并由孫某實際控制，構成犯罪既遂，孫某實際控制的公款數額是20萬元。

　　二是從被害人的損失看。貪污過程中繳納的稅款雖然進入了國家賬戶，但對于單位而言，損失卻是真實存在的。根據我國的財政體制，中央和地方之間，地方不同層級的國家機關、事業單位、國有企業之間均為獨立核算的法人，不同國有主體之間的資產是相互獨立的，不能隨意置換。本案中，A公司系獨立核算的法人，在市場經濟活動中以公司財產自主經營、自負盈虧，雖然1.5萬元稅款進入了國家賬戶，但是A公司的損失卻是客觀存在的，是20萬元，而不是18.5萬元。

　　三是參照最高人民法院有關司法規范性文件的規定。根據《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定，“對于行為人實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額”。參照該條款規定，當犯罪成本所對應的行為附屬于犯罪實行行為時，犯罪成本應當計入犯罪數額。本案中，1.5萬元稅款附屬于孫某實施貪污的犯罪行為，同時，孫某對開票需繳納稅款主觀上具備明知，故應將1.5萬元計入犯罪數額。

　　四是從犯罪成本的社會危害性看。犯罪成本的支出必然減少行為人的實際非法所得，然而犯罪成本正是貪污犯罪的一部分。從這個意義上說，犯罪成本的支出本身就具有社會危害性，是非法的。如果扣除犯罪成本，僅按照行為人的“犯罪利潤”認定貪污數額，司法機關對貪污數額的認定必將減少，行為人受到的刑罰也將隨之減輕。如此，一個具有社會危害性的情節反而成為行為人減輕處罰的情節，顯然不符合社會的合理期待，亦違反了罪責刑相適應原則。

　　綜上，1.5萬元稅款屬于犯罪成本，應計入犯罪數額。此外，貪污類案件中，犯罪成本還存在其他情形。比如，行為人借助第三方主體進行走賬或者辦理其他協助資金流轉事宜，第三方主體以“過橋費”“通道費”名義收取手續費，這部分費用是行為人為實現犯罪目的自愿承擔的支出，不應從犯罪數額中扣除。再如，行為人在貪污其管理的物資過程中，會實施以次充好、以假亂真等行為，其花費于購買劣質產品上的成本系其完成犯罪行為必不可缺的一環，不應從犯罪數額中扣除。

　　三、在認定犯罪數額時應堅持整體認定的標準，不宜進行人為的物理分割

　　當前，我國的國家出資企業中國有資本占股百分之百的較少，尤其是為激發國有企業活力而推行混合所有制改革后，國家出資企業的主要形態以國有控股、國有參股性質居多。對于國有控股、國有參股公司中發生的貪污案件，公司的損失是多元的，不僅表現為國有股東的經濟損失，還表現為非國有股東的經濟損失。實踐中，對于貪污數額的計算，是否需要扣除非國有資本份額對應的數額部分存在不同認識。有同志認為，對于國有參股、國有控股公司中貪污數額的計算，應按照國有股份所占比例確定具體數額，因為公共財產損失只能是純國有資產遭受的損失，不包括非國有資產部分對應的損失。按照該觀點，本案中孫某的貪污數額應為12萬元，即20萬元*60%=12萬元。

　　根據國家監委印發的《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》相關規定，因瀆職犯罪造成國有控股、參股公司的經濟損失，可全部認定為“國家利益遭受損失”。參照該規定，筆者認為，對于貪污數額的計算應堅持整體認定的標準，不宜進行人為的物理分割。一是國有股東和非國有股東在出資后，資金相互混同而為公司所用，公司的收益和債務都是基于一個經營整體產生，在適用刑法保護該社會關系時應整體保護；二是國有控股、國有參股公司中的國家工作人員身份具有多重代表性，既代表公司的利益，又需對國家利益、國有資產負責，幾種利益是協調一致的整體，不能相互排斥；三是實踐中公司股權結構的多元化、復雜化日益明顯，國有資本比例有時動態變化難以精準計量，按比例核算可能導致犯罪數額難以計算而無法針對其犯罪行為、性質進行精準量刑。本案中，孫某的貪污犯罪數額是20萬元，不宜按照國有資本比例60%進行物理分割。

　　此外，為親友非法牟利罪，國有公司、企業人員失職罪，國有公司、企業人員濫用職權罪等罪名中，在認定國家利益損失時，也應堅持整體認定的標準。