【內容提要】

　　在貪污犯罪案件中，犯罪對象一般是本單位所有或者經營、管理的公共財產，但對于擅自以本單位名義收取，且單位尚未實際控制的不合法財物，能否作為貪污犯罪的對象則存在不同認識。筆者結合案例，從貪污罪與詐騙罪、受賄罪的區別著手，對行為人利用職務便利擅自出借公司資質的行為是否應認定為單位行為，貪污罪犯罪對象是否包括單位尚未取得的財物以及單位非法獲得的財物等方面進行論述，以供參考。

　　【基本案情】

　　袁某，A國有公司總經理；孫某，B民營公司法定代表人。2016年1月，孫某與袁某商議，希望能夠掛靠A公司承接C公司建設工程項目，掛靠管理費按照工程總價5%左右支付，袁某同意。2016年至2021年間，袁某未經A公司同意，擅自使用其私自保留的A公司印章，與B公司簽訂掛靠協議，并幫助B公司以A公司名義與C公司先后簽訂18份建設工程施工合同并完成施工。施工過程中，袁某要求C公司將項目工程款800余萬元打入A公司對公賬戶，該對公賬戶系袁某通過私刻A公司職工印章在銀行違規開設，A公司對此并不知情，未納入公司財務管理。項目完工后，袁某與孫某商定掛靠管理費為50萬元，從前述對公賬戶直接支付，其余工程款扣除稅費等費用后支付給B公司。后袁某將上述50萬元占為己有。

　　【分歧意見】

　　本案中，國有公司管理人員袁某利用職務上的便利，擅自以單位名義與他人簽訂掛靠協議，再將通過掛靠協議取得的財物占為己有的行為如何定性，存在三種不同意見。

　　第一種意見認為：袁某的行為構成詐騙罪。袁某利用其A公司總經理的身份，通過私自使用公司印章、私設公司對公賬戶等方式，虛構A公司同意B公司掛靠的事實，使B公司誤以為袁某有權代理A公司與其簽訂掛靠協議，并據此支付掛靠管理費，構成詐騙罪。

　　第二種意見認為：袁某的行為構成受賄罪。袁某作為A公司總經理，未經公司授權，利用職務之便向B公司出借資質，與C公司簽訂建設工程施工合同，為B公司承接工程項目賺取利潤提供幫助，并私自收受孫某以掛靠管理費為名給予的好處費50萬元，謀取了個人利益，構成受賄罪。

　　第三種意見認為：袁某的行為構成貪污罪。袁某作為A公司總經理，利用職務便利，擅自出借A公司資質的行為，對外應認定為單位行為，袁某收取的掛靠管理費應屬于A公司所有，屬于公共財物，袁某非法將其占為己有，數額巨大，構成貪污罪。

　　【意見分析】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、袁某利用職務便利擅自出借公司資質的行為，對外應認定為單位行為

　　刑法第二百六十六條規定了詐騙罪。詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為。該罪客觀方面系行為人實施了欺詐行為，使被害人產生錯誤認識處分財產，行為人因此獲得財產，被害人財產遭受損害。本案中，認定袁某是否構成詐騙罪，需要區分A公司與B公司形成掛靠關系過程中，袁某是否具備代表A公司的權力外觀，使B公司基于錯誤認識而處分財物，遭受損失。

　　首先，從主體身份的角度來看。袁某系A公司總經理，在袁某以A公司名義分別與B公司簽訂掛靠協議，與C公司簽訂建設工程施工合同時，其具備國家工作人員的身份和代表A公司簽訂合同的資格和能力。

　　其次，從擅自簽訂掛靠協議的方式來看。袁某與B公司磋商掛靠事宜，實質是代表A公司的單位行為。這里單位行為是指公司、企業、事業單位等為謀取單位利益，經單位集體研究或者由負責人決定，由單位直接責任人員實施的行為。雖然A公司對于袁某擅自使用公章、出借公司資質并不知情，但這是A公司與袁某之間公司內部法律關系。在A公司與B公司外部法律關系中，袁某是以A公司名義進行，基于袁某的職務以及持有公司印章等事實，相對方B公司有理由相信袁某代表A公司行使權力。根據民法典第一百七十二條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。故在對外法律關系中，袁某的行為應系代表A公司的單位行為。

　　再次，從行為后果來看。根據合同的相對性，對于袁某以A公司名義簽訂的掛靠協議以及施工合同，A公司應承擔相應的責任。此外，B公司并未基于錯誤認識處分財物，遭受損失。袁某雖然隱瞞A公司對其擅自使用公章不知情的真相，但B公司實際借用了A公司資質，并以A公司名義與C公司簽訂合同，承接相應工程，B公司并未因袁某隱瞞真相的行為錯誤處分財物，遭受損失，故袁某不構成詐騙罪。

　　二、單位尚未實際取得的財物可以成為貪污罪的犯罪對象

　　根據刑法第三百八十五條規定，受賄罪是國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。該罪本質上體現為權錢交易關系，保護的法益主要是國家工作人員職務行為的不可收買性，即國家工作人員職務行為與財物的不可交換性；而貪污罪侵犯的客體主要包括公共財產所有權以及國家工作人員的職務廉潔性。因此，在認定此類案件性質時，財物的性質是否為單位的公共財物，也是區分受賄罪和貪污罪的關鍵。

　　本案中，掛靠管理費50萬元存于袁某個人掌控的單位對公賬戶，該賬戶不受A公司財務管理，對此能否認定為單位控制的財物，存在兩種觀點。一種觀點認為，公共財物應是單位實際取得的財物，尚未取得的財物不能認定為公共財物；另一種觀點認為，貪污的對象即公共財物，既包括單位實際控制的財物，也包括單位應當取得卻尚未取得的財物。

　　筆者同意第二種觀點。對于財物所有權屬明確、應當上交單位的財物，雖然單位尚未取得實際控制權，但行為人將其擅自占為己有，不僅損害職務廉潔性，還侵害了單位的財產權益，單位應當取得卻尚未取得的財物也系公共財物。比如，根據刑法第三百九十四條規定，國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，應當認定為貪污罪。又如，根據公安部經濟犯罪偵查局《關于對挪用資金罪有關問題請示的答復》，對于在經濟往來中所涉及的暫收、預收、暫存其他單位或個人的款項、物品，或者對方支付的貨款、交付的貨物等，如接收人已以單位名義履行接收手續的，所接收的財、物應視為該單位資產。再如，實踐中，國家機關的財會人員收款不入賬占為己有，執法人員將罰沒款不入賬占為己有，均應認定為貪污。故貪污罪的犯罪對象還應包括單位應當取得卻尚未取得的財物。

　　就本案而言，雖然掛靠管理費實際由袁某掌控的單位對公賬戶收取，但該掛靠管理費是袁某擅自出借A公司資質，并以A公司名義所得，屬于應當歸屬于A公司的公共財物。同時，B公司主觀上沒有給予袁某好處費的行賄意圖，僅僅是支付A公司掛靠管理費，故袁某不構成受賄罪。

　　三、掛靠管理費雖然系違法所得，但仍可以成為貪污罪的犯罪對象

　　掛靠管理費是掛靠人借用被掛靠單位資質所支付的對價。根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。故袁某擅自以單位名義與他人簽訂的掛靠協議，違反了法律法規的強制性規定，應屬無效。

　　司法實踐中，對于掛靠管理費大多按照“原地停留”的原則予以處理，即已經完成給付的，給付一方不得要求返還，尚未給付的，因合同無效不得要求給付。按照該原則，對于B公司已經支付的掛靠管理費，A公司可以獲得。但出借建筑資質收取掛靠管理費的行為，會嚴重擾亂建筑市場秩序，影響建筑行業健康發展，A公司即使獲得掛靠管理費，亦違反了法律規定。有觀點認為，對于單位違法收取的財物，不具有合法性，單位不能享有所有權，不應認定為單位的公共財物，行為人利用職務上的便利將其占為己有，未侵犯單位合法權益，不構成貪污罪。筆者不贊同該觀點，理由如下。

　　首先，從刑法保護的財產權益方面看。刑法承擔著維護社會秩序的基本功能，雖然民法、行政法等法律法規規定了財產權益，但與其相比，刑法具有相對獨立性，其更多強調財產的經濟價值屬性，即雖然占有的相關財物不受法律保護或者屬于法律明文禁止，但只要該財物具有一定經濟價值，且不違背刑法保護精神，仍然可以成為財產犯罪的對象。

　　其次，從保護占有的角度看。非法財物之“非法”，只是相對于財物的合法所有人而言，其最終將返還合法所有人，行為人利用職務便利將其占為己有，必然會侵犯公私財產所有權。同時，刑法規定的財產類犯罪不僅是為保護財產所有權不受侵犯，還為保護其非經合法程序不可改變的占有狀態。如根據“兩高”《辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據情節輕重量刑。

　　再次，從維護職務廉潔性方面看。貪污罪客體不僅包括公共財物的所有權，還包括國家機關、國有企業事業單位的正?；顒右约皣夜ぷ魅藛T的職務廉潔性。在行為人利用職務便利侵占單位財物時，不能以單位獲得財物行為不具有合法性，就肯定行為人侵占財產的正當性。判斷的側重點應是，國家工作人員對單位控制的財物沒有所有權，其利用職務便利將其占為己有，侵犯了職務廉潔性。故不能以單位獲得的財物違反了國家有關法律規定為由，就不認為其系刑法保護的對象。本案中，袁某收取掛靠管理費的行為雖然違反了相關法律規定，但其侵犯了A公司的財產權益，該財產權益受刑法保護，可以成為貪污罪的犯罪對象。

　　綜上，袁某違反法律規定，擅自出借A公司資質并以A公司名義收受的掛靠管理費，屬于A公司的公共財物，袁某利用職務之便，將其占為己有，構成貪污罪。