【內容提要】

　　在查辦利用影響力受賄案件中，犯罪行為性質認定一直是理論和實務研究中的焦點問題。由于利用影響力受賄罪的行為方式比較復雜，理論和實踐中對利用影響力受賄罪適用的困惑較多，加強利用影響力受賄罪疑難問題研究，是一項重要課題。實踐中，必須透過現象看本質，對利用影響力受賄罪的行為性質進行精準認定，確保不枉不縱。

　　【基本案情】

　　王某（Z市某私營企業法定代表人）與嚴某（Z市國有企業D公司總經理）二人系大學同學，有著共同的愛好，大學畢業后兩人依然交往頻繁，成為親家，經常一起聚餐。

　　2013年，王某結識工程老板田某。王某告訴田某Z市D公司領導嚴某系其大學同學，他可以拿到D公司的項目，并在工程款撥付上得到照顧，并問田某是否有意愿實施，田某表示愿意。2014年初，田某看中王某有D公司的資源，為維系關系向王某贈送了2萬元。

　　2015年初，王某通過嚴某得知D公司的A、B、C三個項目將對外招標，王某與田某約定，王某負責協調關系要項目，不出資金，不參與項目施工和管理上的一切事務，也不承擔任何項目風險，由田某自己投資實施項目、自行負責經營管理并承擔項目風險等，田某在獲利后給王某一定的分成。嚴某在王某的請托下，違反相關規定將A、B、C等三個項目分包給無施工資質的田某先施工，后招標，并且在工程撥款上給予照顧。2016年初，王某以分成為名，收受田某財物折合人民幣343萬余元，并在2016年5月至2017年2月期間，先后分2次送給嚴某30萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，關于嚴某收受王某30萬元構成受賄罪不存在爭議，但對于王某分兩次收受田某財物2萬元和343萬余元的行為性質如何認定，存在三種不同意見：

　　第一種意見認為：王某2014年收受田某2萬元屬于人情往來。2016年初收受田某給予的343萬余元是經營利潤分成，屬于正常的商業合伙分取利潤行為。

　　第二種意見認為：王某2014年收受田某2萬元屬于人情往來。王某在本案中的身份不是嚴某的“關系密切的人”，而是與田某同為請托人，共同的請托對象為嚴某，二人為獲取項目和順利獲得工程撥款，送給嚴某30萬元，二人構成行賄罪。

　　第三種意見認為：王某利用嚴某的職權，獲得項目后尋找施工人田某，后收受田某的巨額財物，是利用國家工作人員的職權或者地位形成的便利條件，為他人謀取不正當利益，且王某并未實際出資，與獲得的巨額財物價值不相匹配，構成利用影響力受賄罪，受賄數額包括王某2014年收受的2萬元和2016年初收受的343萬余元。相應地，田某構成對有影響力的人行賄罪。同時，王某為謀取不正當利益，給予嚴某30萬元，田某對此不知情，王某單獨構成行賄罪。

　　【意見分析】

　　筆者同意第三種意見，結合案例分析如下。

　　一、關于利用影響力受賄罪的主體問題，王某是否為嚴某“關系密切的人”

　　“利用影響力受賄罪”的犯罪主體并不是“受賄罪”犯罪主體中的國家工作人員，該犯罪主體是特殊主體。本罪的主體與被利用的國家工作人員之間具有近親屬或者其他密切的關系。根據刑法規定，本罪的犯罪主體可分為五類人員：國家工作人員的近親屬、其他與該國家工作人員關系密切的人、離職的國家工作人員、離職的國家工作人員的近親屬、其他與離職的國家工作人員關系密切的人。這五類犯罪主體都是對國家工作人員施加“影響力”的主體，是請托人和最終動用職權的國家工作人員之間的紐帶。這五類主體最本質的特征就是與被利用的國家工作人員“關系密切”。其中“近親屬”的范圍有相關的法條依據可循，相比之下“其他關系密切的人”的范圍相對抽象，需結合案件事實判定?！瓣P系密切”作為利用影響力受賄罪的犯罪主體的特征，是“影響力”得以利用的前提，在案件辦理過程中，如何判斷“關系密切”至關重要。

　　“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，本意見所稱“特定關系人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。對于近親屬、情婦（夫）可以確定為利用影響力受賄罪的主體，這是因為，行為人與國家工作人員的近親屬、情婦（夫）關系就已經證明了影響力的存在，不需要國家工作人員具體實施謀利行為來予以確認。在這種情況下，確定利用影響力受賄罪犯罪主體與國家工作人員是否實施具體行為和請托事項是否最終實現等無關，不以此作為判斷是否關系密切的標準。

　　實踐中，難點在于對其他“關系密切的人”的認定。筆者認為，“關系密切的人”是指與國家工作人員交往密切從而能夠對國家工作人員的職務行為產生重要影響的人。“關系密切”應當既包括對“關系”的表象判斷，例如親緣、地緣、學緣、工緣、情緣等其他關系，也包括對“密切”程度的實質判斷，即行為人與國家工作人員（包括離職的國家工作人員）之間的關系是否能在實質上影響到國家工作人員，使其出于該種關系為請托人動用職權。“關系密切的人”側重的是實質方面的認定，意味著兩人之間有親近的關系，或者保持著經常的交往，有一定的黏合力和影響力。但由于難以條款式、列舉式劃定明確的親密系數，判斷兩人之間的關系是否達到“密切”、是不是具有影響力，只有通過其與國家工作人員之間的互動行為進行實質判斷。事前的密切關系或者身份的界定雖然可以成為判定主體間非職權性的影響力有無和大小的重要依據，但是，仍需對于具體案件進行具體分析。筆者認為，可以通過日常交往的親密程度和國家工作人員是否實施了為請托人謀取不正當利益的行為來進行實質判定（無論是否達成實現請托事項的目的）。

　　本案中，王某和嚴某系大學同學，有著共同的愛好，大學畢業后兩人交往依然頻繁，成為親家，經常一起聚餐，這些事實是證明兩人之間密切程度的基礎依據。此后，嚴某基于王某的請托，將A、B、C三個項目違規交給王某選定的施工人田某施工，并在工程款撥付上予以照顧的行為，是兩人之間親密關系的實質證明。由此，可以看出，王某是田某和嚴某之間的“紐帶”，王某在本案中的身份是嚴某“關系密切的人”，而不是與田某為共同請托人。

　　二、不正當利益在實踐中應如何界定，獲取項目和在工程款撥付上予以照顧的請托是否為謀取不正當利益

　　“謀取不正當利益”是刑法規定的某些賄賂犯罪構成要件之一，涉及的罪名有：對非國家工作人員行賄罪、行賄罪、對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、受賄罪（斡旋受賄）、利用影響力受賄罪，以上罪名均以“謀取不正當利益”為構成要件，在實踐中都離不開對“不正當利益”的界定。從“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相關規定看，“不正當利益”包括三個方面：一是利益實體違規，即行為人為自己謀取的利益本身是違反法律、法規、規章、政策、行業規范的，屬于不應當獲得的利益。二是利益程序違規，即要求國家工作人員通過非正常途徑、程序為自己提供幫助或者方便條件而獲取的利益，此種情況下，利益本身可能是合法的。三是利益違背公平、公正原則，即在經濟活動、組織人事管理等活動中謀取競爭優勢而獲取的利益。

　　實踐中，正當利益必須要求該種利益既不違背各種法律法規、社會規則、程序規定，也不是競爭性活動中的不確定利益，僅有在公平公正的前提條件下，依據正當程序必然獲得的合法利益。在上述案例中，田某通過向王某行賄，在嚴某處獲取項目和在工程撥款上得到照顧顯然屬于謀取不正當利益，嚴某將工程違規發包給無施工資質的田某先施工，后招標，該利益既是實體違規，也是程序違規，同時也是在經濟活動中謀取競爭優勢而獲得的利益。這里值得注意的是，撥付工程款雖然本身可能是實體和程序均合規的利益，但不是一種確定的按時可得利益，在同樣等待撥款的平等主體中謀取了競爭優勢，違背了公平、公正的前提條件。

　　三、王某事前收受田某所送2萬元和事后收受田某所送343萬余元是否均為受賄所得

　　在犯罪構成要件中，犯罪的客觀方面處于核心地位，客觀方面的證據分析，有助于區分罪與非罪，此罪與彼罪、判定主觀動機目的等。對客觀方面的認定，來源于事實證據分析。本案中，在認定王某收受田某的財物性質時，要依靠事實證據分析。

　　對于事后王某收受田某所送343萬余元是受賄所得還是經營分成，首先看合伙行為的本質。合伙行為是利益和風險并存的一種市場行為，共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，合伙人可以貨幣、實物、知識產權、土地使用權、勞務等進行出資。王某事前明確和田某約定，王某僅負責協調關系要項目，不出資金，不參與項目施工和管理的一切事務，也不承擔項目風險，由田某自己投資實施項目、自行負責經營管理和承擔風險，事中王某未參與項目施工管理，未實際出資，事后在毫不承擔市場風險的情況下獲得了343萬余元，不符合合伙行為的本質要求，故王某與田某不是合伙關系，王某行為的實質就是以合伙為名收取田某給予的好處費。再看合作經營收益。正常情況下，合伙人分得的經營利潤應與其出資投入占比持平，這是判斷是否為正常收益的標準。本案中，王某零投資卻獲得343萬余元的“利潤”，不符合市場規律。最后看獲益本質。田某之所以在事后贈送王某價值343萬余元的巨額財物，也是基于王某利用其與嚴某的密切關系，通過嚴某的職務之便，幫助田某獲取了項目，并在順利撥付工程款方面提供了幫助，而向王某支付的好處費。故王某獲得的343萬余元，是王某利用嚴某的職權與田某進行的利益輸送，其本質是權錢交易。

　　對于事前田某送給王某的2萬元，是在王某向田某表示其可以拿到D公司的項目，并在工程款撥付上得到照顧，并問田某是否有意愿實施后，田某為維系關系以及期待王某在獲取D公司項目和順利撥付工程款方面能為其提供幫助，而給予王某的好處費。田某送給王某2萬元，是基于為獲取工程項目及后續工程撥款方面得到照顧這一相同受賄故意，根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》相關規定，在謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數額在一萬元以上的，應當一并計入受賄數額。故王某收受田某的2萬元，應一并計入受賄數額。

　　綜上，可以認定王某收受田某財物345萬余元是利用影響力受賄所得，而不是經營分成，王某的行為符合利用影響力受賄罪的構成要件，應以利用影響力受賄罪對其定罪處罰。同時王某為謀取不正當利益，送給嚴某30萬元，構成行賄罪，應數罪并罰。