【基本案情】

　　甲系某市副市長，乙、丙均系該市私營企業主。2014年年底，甲與乙相識，2015年1月，甲從乙處借款500萬元，二人約定年化利率6%，借款期限2年，2016年1月，受乙請托，甲利用職務便利為乙之子入職某國有企業提供幫助，2017年1月，甲將500萬元歸還給乙，乙表示不必支付利息。2013年，甲與丙相識，后陸續為丙在工程承攬、項目審批等事項上提供幫助，幫助丙賺取巨額利潤，2016年1月，甲從丙處借款2000萬元，2023年，甲退休前，將2000萬元歸還給丙，未支付利息。后經查，甲將上述借款用于炒股等個人投資活動。

　　【分歧意見】

　　本案中，關于甲向乙、丙借款但未支付利息行為如何定性，存在兩種不同意見。

　　第一種意見認為：由于甲在案發前已經歸還乙、丙的借款，因此不屬于“以借為名”的受賄犯罪，應認定為違規向管理服務對象大額借款，構成違紀。

　　第二種意見認為：甲利用職權為乙、丙謀取不正當利益，長期從乙、丙處大額借款用于個人投資且未支付利息，行為的權錢交易性質突出，應將“應支付而未支付”的利息認定為行受賄犯罪數額。

　　【評析意見】

　　筆者同意第二種意見，結合案例具體分析如下。

　　實踐中，有的國家工作人員向請托人長期大額借款，后歸還本金，但未支付利息或僅象征性地支付極少利息，具體有兩種常見類型。一種是“有約定利息型”，即借款之初雙方約定支付借款利息，后因國家工作人員為請托人提供幫助等原因，雙方沒有按約定支付和收取利息，此類案件中，由于事前雙方明確約定利息數額，后因國家工作人員利用職權為請托人提供幫助，請托人對國家工作人員本應支付的利息予以免除，本質屬于通過“免除債務”變相輸送利益的情形，將免除的約定利息金額認定為行受賄犯罪數額，一般爭議不大。另一種是“未約定利息型”，即借款之初雙方未約定支付借款利息，后國家工作人員也未實際支付利息，此類案件中，由于雙方未約定利息，利息不屬于已經實際產生的債務，因此，“免息借款”的行為能否認定為行受賄犯罪，若認為構罪如何把握具體數額的計算標準，存在不同認識。

　　一、將“免息借款”行為認定為行受賄犯罪的理由

　　首先，“應支付而未支付的費用”，屬于財產性利益。隨著腐敗手段的翻新升級，除了傳統的由請托人將本人擁有的財物直接送給國家工作人員外，還存在請托人采取“不收取本應收取的費用”方式，變相給國家工作人員讓渡利益的情形。比如，請托人系裝修公司老板，給國家工作人員提供裝修后不收取費用，此類行為本質上屬于免除債務。2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規定，“賄賂犯罪中的‘財物’，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算”，根據上述規定，“應支付而未支付”和“應收取而未收取”的費用，顯然屬于財產性利益。

　　其次，刑法上借款利息的產生，不以行為人事前約定為前提。根據民法規定，借款利息屬于意定之債，即利息的產生以當事人有口頭或書面約定為前提，法律只對過高的利息持否定態度，對是否支付利息，完全尊重當事人意愿，若借款時雙方未明確約定利息，其后出借人主張借款人支付利息，法律不予支持。據此，有觀點認為，若國家工作人員與請托人事前沒有約定利息，就沒有產生利息的前提和基礎，進而不存在“不支付利息”和“不收取利息”的問題。上述邏輯和思路，在民事行為中是正確的，但民法的目的在于充分尊重民事主體的意思自治原則，最大程度保護雙方的自治權，減少私法對民事行為的干預。而對于國家工作人員與請托人而言，由于雙方特殊的身份關系，二人之間的行為不僅僅是私法調整的范圍，也是紀律和公法調整的范疇，不能簡單適用自愿自治原則，否則雙方可據此隨意收送財物而不必被處罰。因此，民法對于民事主體之間是否存在借款利息，以雙方約定為前提，但由于國家工作人員與請托人的特殊身份關系，二人之間的資金往來行為，還受紀律和刑法的調整與約束，不能簡單以雙方事前無約定，作為不產生借款利息的理由。

　　再次，將“未約定利息型”的“免息借款”認定為利益輸送，符合主客觀相一致原則。在客觀上，資金具有天然的收益性，并因此而產生使用成本，表面上看，“免息借款型”案件中，國家工作人員似乎沒有獲得額外好處，請托人也沒有財物損失，但實則是國家工作人員通過長期免費使用借款，避免付出相應的資金成本，請托人則在免費提供借款中，失去了應得的資金收益，雙方進行權錢交易的標的物，是一種無形但確實客觀存在的預期收益。在主觀上，資金能夠產生收益、使用時需要付出成本，系一般社會常識，在此種認知基礎上，國家工作人員仍實施了長期借款而不支付利息的行為，請托人默許、縱容甚至希望國家工作人員實施上述行為，雙方對“免息借款”產生的根本原因為公權力是明知的，對通過“應支付利息而未支付”“應收取利息而未收取”變相實施利益輸送，在主觀上是持一種明知且希望或明知且放任的心態，認定為行受賄犯罪，符合行為人的主觀認知和心態。

　　最后，應按照有利于被調查人的原則計算應支付利息的數額。對于行為人借款時未約定利息的案件，宜采取有利于被調查人的原則，對應支付利息的數額進行計算，考慮到民間借貸利率一般普遍高于銀行貸款利率，從國家工作人員角度，其獲得該筆資金最低成本的途徑往往是銀行貸款，因此，以借款同期一年期貸款市場報價利率為標準，計算出應支付利息的數額，進而認定為行受賄犯罪數額，較為客觀公正合理。

　　二、將“免息借款”行為認定為行受賄犯罪還需綜合考慮其他要素

　　雖然在理論上，“免息借款”行為是否構成行受賄犯罪，只需考慮“應支付而未支付”利息的數額即可，但由于“免息借款”與直接收受請托人財物仍有顯著區別，實踐中必須更加系統全面地把握行為性質。從社會常識上看，我國民間存在相互借款不支付利息的情形，少量或短期借款不支付利息具有一定的合理性；從行為動機上看，國家工作人員可能確實存在真實的借款需求，不一定具有明顯的通過長期免費占有資金、變相接受請托人利益輸送的主觀意圖，請托人也同樣不一定存在明顯利益輸送的故意，有時還夾雜著人情、面子的考慮；從利益性質上看，利息只是一種預期收益，與請托人將已存在的財物給予國家工作人員仍有明顯區別；從利益輸送方式上看，行為人采取的是“應支付而未支付”“應收取而未收取”的方式，行受賄的主觀故意更輕。綜上，對于“免息借款”行為，不宜簡單地認為，只要“應支付而未支付”的利息數額達到刑事立案標準，就可以直接認定為行受賄犯罪，而必須綜合考慮借款用途、借款數額、借款期限、謀利事項、行為人主觀故意等各種因素，只有對于借款數額大、時間久、應支付利息高或不屬于必要借款需求、行為人利益輸送故意明顯的，才宜認定為行受賄犯罪，對于借款數額小、時間短、應支付利息不高，或國家工作人員確有家庭救急等實際借款需求、情節較輕的，可根據案件事實認定為違紀。

　　具體到本案中，對于甲和乙而言，2015年1月，甲從乙處借款500萬元，雙方約定6%的年利率和2年的借款期限，根據其時雙方相識不久、二人之間沒有請托謀利事項等能夠判斷出，該借款系真實的，收取和支付利息系雙方真實的意思表示，后由于甲利用職務便利為乙之子找工作提供幫助，因此在2017年1月歸還借款時，乙主動提出不需要支付利息，甲同意，此時雙方達成了通過免除約定利息債務的方式進行權錢交易的犯罪合意，應將60萬元利息認定行受賄犯罪數額。

　　對于甲和丙而言，雖然在2016年借款時，二人沒有關于是否支付利息的具體約定，但并不意味著該行為不涉及行受賄犯罪，需要從以下幾個方面具體分析。從雙方的職務身份和謀利請托事項上看，甲系副市長，自2013年起，長期利用職權為丙在工程承攬、項目審批等事項上提供幫助，幫助丙賺取巨額利潤；從借款用途上看，甲將巨額資金用于炒股等個人投資，并沒有實際的借款需求；從資金數額和期限看，甲向丙借款2000萬元，至案發時借用時間達7年之久，明顯超出正常資金周轉的期限；從主觀動機上看，甲在為丙提供大量幫助后，向丙主動提出借款，通過“免息借款”變相“占便宜”的故意較為明顯。綜上，結合借款的數額、期限、用途等案件事實，能夠判斷出甲、丙具有通過“免息借款”方式變相實施利益輸送的主觀故意，整個行為權錢交易的性質突出，情節惡劣，應分別認定二人構成受賄犯罪和行賄犯罪，具體數額可按照2016年至2023年同期一年期貸款市場報價利率為標準計算利息。（艾思）