【基本案情】

　　趙甲，某省屬國有企業(yè)甲公司（國有獨資公司）副總經(jīng)理，2014年起，兼任甲公司下屬國有獨資A公司主要負責人。趙乙，系趙甲胞弟，某私營企業(yè)C公司法定代表人。2015年上半年，A公司擬向某物資公司乙公司（國有獨資公司，趙甲曾在乙公司任職，具有一定的影響力）供應(yīng)聚丙烯酰胺（一種采油原料，俗稱“干粉”），且獲得了乙公司預(yù)付貨款的特殊政策。趙甲得知某民營B公司能夠生產(chǎn)符合乙公司需求和質(zhì)量的干粉，即以A公司負責人的身份前往B公司進行參觀考察和訂購洽談。趙甲明知A公司可直接向貨源廠家B公司訂購干粉后轉(zhuǎn)賣給乙公司，為其所在A公司賺取較高的利潤，但卻不與B公司直接訂立采購合同，而是安排A公司采購部門與C公司簽訂協(xié)議，由C公司向B公司采購干粉，形成了“貨源方B公司→中間商C公司→中間商A公司→乙公司”的供貨鏈條。按照當時的市場行情測算，干粉的正常銷售利潤在15%左右，根據(jù)貨源方與中介方及需求方所訂立的供貨合同，中間商C公司獲利約12%，中間商國有A公司獲利僅約3%。

　　案發(fā)后查明，C公司系趙甲指使趙乙成立的，成立公司的相關(guān)費用均由趙甲承擔。經(jīng)鑒定，2016年至2017年，C公司通過銷售干粉業(yè)務(wù)賺取利潤共計990萬元。除上述業(yè)務(wù)外，C公司沒有再開展其他業(yè)務(wù)。在此期間，趙乙將獲利情況告訴了趙甲。后趙甲因購房需要，趙乙從賺取的利潤中拿出500萬元送給了趙甲，趙甲表示剩余490萬元由趙乙自行處置，直至案發(fā)。

　　【分歧意見】

　　本案中，關(guān)于趙甲、趙乙的行為如何定性，產(chǎn)生了三種不同意見：

　　第一種意見認為：趙甲作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，幫助其胞弟趙乙承接到向國有A公司供貨的業(yè)務(wù)，為趙乙謀取到了利益，并非法收受趙乙所送500萬元，應(yīng)構(gòu)成受賄罪；趙乙構(gòu)成行賄罪。

　　第二種意見認為：趙甲作為國有公司的領(lǐng)導(dǎo)人員，利用職務(wù)上的便利，將本屬于A公司的盈利業(yè)務(wù)交由趙乙承接，并造成了A公司預(yù)期利益的損失，應(yīng)構(gòu)成為親友非法牟利罪；此外，趙甲收受趙乙所送500萬元，同時構(gòu)成受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰；趙乙構(gòu)成行賄罪。

　　第三種意見認為：趙甲作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，伙同其胞弟趙乙以增設(shè)不必要交易環(huán)節(jié)的手段，將本應(yīng)由國有A公司獲得的利潤非法占為己有，并與趙乙私分，應(yīng)構(gòu)成貪污罪；趙乙系貪污罪共犯。

　　【評析意見】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下：

　　一、國有公司的應(yīng)得利潤能否認定為公共財物，成為貪污罪的對象？

　　貪污罪的客觀方面表現(xiàn)為采取侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。根據(jù)我國刑法規(guī)定，公共財產(chǎn)包括：（1）國有財產(chǎn)；（2）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；（3）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。此外，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。根據(jù)相關(guān)司法解釋，賄賂犯罪中的財物范圍已擴大到了財產(chǎn)性利益，包括個人債務(wù)的免除等。與賄賂犯罪立法模式相類似，司法解釋對貪污罪中關(guān)于公共財物的范圍也進行了擴大，比如，“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售給特定關(guān)系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業(yè)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰，貪污數(shù)額以國有資產(chǎn)的損失數(shù)額計算。2023年7月，最高人民檢察院發(fā)布的第四十七批指導(dǎo)性案例指出，對于國家工作人員利用職務(wù)便利，在期貨交易中通過增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)侵吞公款的行為，可以依法認定為貪污罪。

　　一般認為，貪污罪所侵犯的單位所有的公共財物，不僅指已在單位名下的財物，例如已經(jīng)入賬、入庫的財物，而且包括單位所有權(quán)已經(jīng)確定但尚未到手的財物，如單位已經(jīng)訂購的貨物、尚未收回的債權(quán)等，也包括本應(yīng)屬于單位的應(yīng)得收入、利潤、租金和各種財產(chǎn)性利益。如果國家工作人員利用職務(wù)之便侵吞、竊取、騙取上述財物，也應(yīng)構(gòu)成貪污罪。

　　當前，隨著反腐敗斗爭的不斷深入，各種新型腐敗和隱性腐敗花樣翻新、手段升級。在國資國企領(lǐng)域，少數(shù)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部私欲膨脹、濫權(quán)妄為，憑借掌握的資源和國有企業(yè)的信譽，在市場經(jīng)濟活動中，以看似合法的民事行為作掩飾參與商品交易環(huán)節(jié)，侵害本應(yīng)屬于國有企業(yè)的利益。實踐中，必須通過實質(zhì)的刑法解釋論，將這種行為納入刑法規(guī)制范圍，進一步嚴密刑事法網(wǎng)，并發(fā)揮典型案例的警示教育作用，強化震懾，切實維護國有資產(chǎn)的安全。

　　二、受賄罪與貪污罪的區(qū)分

　　從法益侵害的角度而言，受賄罪侵害的是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，而貪污罪既侵害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，也侵害了公共財產(chǎn)所有權(quán)。從犯罪對象來看，受賄罪的對象既包括公共財物，也包括公民私有財物，而貪污罪的對象是公共財物。從犯罪目的來看，受賄罪的目的是非法收受他人財物，貪污罪的目的則是非法占有公共財物。實踐中，受賄罪通常表現(xiàn)為受賄人利用手中公權(quán)力為行賄人謀取利益，該利益與受賄人相對獨立和分離，而且在大部分情況下，行賄人送給受賄人財物原本系行賄人所有，是受賄人提供幫助的對價，并通過行受賄實現(xiàn)了財物權(quán)利的轉(zhuǎn)移，“由私轉(zhuǎn)私”，體現(xiàn)了權(quán)錢交易的特征。而貪污罪通常表現(xiàn)為行為人利用手中的公權(quán)力占有公共財物，“化公為私”。

　　本案中，趙甲雖然也利用了手中的公權(quán)力，但實際上是為自己謀取不正當經(jīng)濟利益，而這部分經(jīng)濟利益原本屬于國有A公司，沒有權(quán)錢交易的特征，因而趙甲不構(gòu)成受賄罪，趙乙亦不構(gòu)成行賄罪。

　　三、貪污罪與為親友非法牟利罪的區(qū)分

　　我國刑法規(guī)定，為親友非法牟利罪客觀方面表現(xiàn)之一為：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營的，并造成國家利益遭受重大或者特別重大損失。為親友非法牟利罪與貪污罪均屬于國家工作人員利用職務(wù)便利實施的化公為私、損公肥私型犯罪，但兩者的法定刑配置明顯不同，體現(xiàn)了刑法對兩者的評價程度不同。實踐中，國有公司的工作人員利用職務(wù)便利，將其親友所經(jīng)營的公司作為商品銷售的中介或買賣方，而使其親友從中牟取非法利益，構(gòu)成為親友非法牟利罪還是貪污罪，容易產(chǎn)生不同認識，筆者認為，一般可以從以下方面進行分析：

　　一是其親友是否實施了一定的經(jīng)營管理行為。這里的經(jīng)營管理指對公司的宏觀決策、發(fā)展規(guī)劃、具體運營等一般意義上的行為，比如投入一定的人力、物力和財力成本，并承擔一定的市場風(fēng)險。而且，該公司必須是在購買、銷售等商業(yè)行為發(fā)生之前就已經(jīng)成立并正常運行的企業(yè)，該公司的業(yè)務(wù)渠道有其他正常合法的來源，而非為特定的業(yè)務(wù)而專門成立的。否則，該公司就可能是為了實施犯罪而設(shè)的幌子，成為犯罪的工具，進而就可能構(gòu)成貪污罪，而非為親友非法牟利罪。

　　本案中，C公司除了通過國有A公司向乙公司供應(yīng)干粉業(yè)務(wù)外，沒有再開展其他業(yè)務(wù)，實際上就是一家空殼公司。趙甲作為國有公司領(lǐng)導(dǎo)人員，掌握一定的人脈、資源和信息，對乙公司的供貨有一定的話語權(quán)，并借國有A公司之名，享有乙公司預(yù)付貨款的特殊政策；其將從乙公司獲得的供貨業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)交由趙乙的C公司承接，使C公司無須付出經(jīng)營成本即取得供貨渠道和充足的預(yù)付款；在業(yè)務(wù)洽談過程中，趙甲在明知可以由其任職的國有A公司直接采購的情況下，故意指使C公司介入交易，并非必要的交易環(huán)節(jié)，系人為制造的虛假需求，且無成本和風(fēng)險，完全可以從交易環(huán)節(jié)中剔除，屬于典型的利用手中的公權(quán)力，借參與國有公司購銷活動之名，行侵占國有公司預(yù)期利潤之實，且人為增設(shè)交易環(huán)節(jié)的行為與個人非法獲利之間具有刑法上的因果關(guān)系。

　　二是是否屬于實施經(jīng)營行為的正常合理利潤。為親友非法牟利罪獲取的是基于經(jīng)營行為產(chǎn)生的利潤，盡管有時表現(xiàn)為明顯超出市場價格的利潤，是權(quán)力濫用的對價，但一般而言該利潤通常要受到市場規(guī)律和投資回報率的制約，在一般社會觀念上有相對合理的比例限度，且需要支付一定的投資經(jīng)營成本，并承擔一定的市場風(fēng)險。

　　本案中，C公司實為趙甲實施犯罪行為的空殼公司，既不需要尋求買方和賣方，又不需要墊付資金，無經(jīng)營成本、也無市場風(fēng)險，但利潤率卻達到12%，遠超過一般僅作為中介公司的利潤率；而該12%的利潤實際上是侵占本該屬于A公司的利潤，A公司自身僅獲得3%的利潤，國有公司的利益受到嚴重的損害。

　　三是關(guān)于非法獲利的處置。一般情況下，將本單位盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營后，使國家利益遭受了損失，但如果該國有企業(yè)管理人員沒有占有該非法獲利的主觀故意，客觀上也沒有從中獲利的行為，則構(gòu)成為親友非法牟利罪；但如果該國有企業(yè)管理人員一開始就具有占有獲利的主觀故意，客觀上也存在與其親友共同占有或瓜分非法獲利的行為，則可能構(gòu)成貪污罪，其親友系共犯。

　　本案中，從主觀上來看，趙甲作為國有企業(yè)的管理人員，以A公司主要負責人身份到B公司聯(lián)系貨源，并事先成立C公司，由趙乙擔任法定代表人，并安排趙乙以C公司名義介入供貨業(yè)務(wù)，其主觀上就具有非法占有業(yè)務(wù)利潤的故意，且其明知C公司所賺取的利潤來源于A公司的讓渡，也確切知道獲利的具體數(shù)額。從客觀上來看，趙甲從利潤中分得500萬元，并對剩余的490萬元進行了處置。綜上，趙甲的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，趙乙系共犯。