【基本案情】

　　甲，國家工作人員；乙，私營企業主，A公司負責人。2019年，甲利用職務便利幫助A公司獲得采礦許可證后，得知A公司準備上市，便向乙提出要購買其公司5%的股份，意圖獲取股份上市后的溢價收益，乙表示同意。根據資產評估報告，當時A公司5%的股份市值1000萬元，乙告知甲該情況并表示為感謝其幫助，可按800萬元轉讓，但甲想少出點錢，提出要以600萬元購買。乙內心雖不愿意，但不敢得罪甲，因為后期公司生產經營還需要得到甲的關照，最終同意以600萬元的價格轉讓5%的股份。為掩人耳目，甲找到與其關系密切的私營企業主丙，讓乙與丙簽訂了股權轉讓合同，并由丙實際支付了600萬元轉讓款。甲與丙約定，A公司上市后雙方平分這5%股份的溢價收益，如A公司不能成功上市，甲會讓乙回購這部分股份并保證丙獲取不低于400萬元的收益（已由甲與乙另行達成了相關口頭協議），其不再分取收益。四年后，A公司未能上市，公司處于停產狀態，公司的股份總價值從2億元縮減為1.8億元，丙5%的股份所對應的價值縮減為900萬元。甲要求乙回購股份，并支付一定“利息”或“投資收益”。乙依約以1000萬元回購了這5%股份，丙實際獲益400萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，對甲通過丙實際出資購買乙股份，再讓乙回購獲取收益的行為應如何定性，存在以下四種不同意見。

　　第一種意見認為：根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，司法保護的民間借貸利率的上限是合同成立時一年期貸款市場報價利率（LPR）的4倍，丙投入600萬元四年時間獲得400萬元收益，按民間借貸利息計算，合年利率16.7%，與司法所保護的4倍LPR相當，按投資收益率計算，年投資收益率為16.7%，也在正常合理范圍之內，且甲未實際獲得收益，故不應認定為受賄。

　　第二種意見認為：甲利用職務便利為乙謀取利益，通過丙收受乙輸送的經濟利益，構成受賄罪，受賄數額為丙購買A公司5%股份時的市場價格1000萬元與實際支付價格600萬元的差額400萬元，且為索賄。

　　第三種意見認為：甲構成受賄罪，受賄數額為丙購買A公司5%股份時的市場價格與實際支付價格的差額400萬元，再加上這5%股份（按1000萬元股本金計算）的上市預期利益即上市溢價收益，因A公司未上市，所以上市溢價收益部分為未遂。

　　第四種意見認為：甲構成受賄罪，受賄數額為低價購股差價400萬元和高價售股差價100萬元，共計500萬元，其中200萬元為索賄。

　　【評析意見】

　　本案中，筆者同意第四種意見，具體分析如下。

　　一、丙通過股份回購獲得的收益能否認定為利息或投資收益

　　本案中，從表面上看，丙投入600萬元四年時間獲得400萬元收益，按民間借貸利息計算，合年利率16.7%，與司法所保護的4倍LPR相當，按投資收益率計算，年投資收益率為16.7%，也在正常合理范圍之內，造成了民事合法收益的假象，對此應刺破虛假民事法律關系的面紗，還原其受賄犯罪的真實面目。

　　首先，利息對應的是借款，投資收益對應的是投資；借款體現債權，投資體現股權，借款與投資不能混同。借款是由出借方向借款方借款，雙方約定借款數額、期限、利息，借款方到期返還借款并支付利息的行為，出借方獲取的是固定收益。本案中，丙與乙簽訂的是股權轉讓合同，并非借款合同，也未約定有借款期限、利息等，缺乏借款的前提。因此，丙獲取的400萬元收益不能認定為借款利息。

　　其次，投資是投資者為獲取利潤而投放一定資本于企業，承擔經營風險、參與利潤分配的行為。投資者獲取投資收益具有不確定性，以企業在生產經營過程中獲得利潤為條件，企業沒有利潤，投資者也就無所謂收益。本案中，甲、丙為獲取上市溢價收益出資購買了A公司5%的股份，根據約定，如成功上市，其固然會獲取高額收益；如上市不成功，丙依然可以按照甲與乙的約定獲得不少于400萬元的收益。其行為實為只享受收益、不承擔風險的“旱澇保收”型投資，不符合投資的本質。且在丙持有股份的四年內，A公司未能上市，又因資金鏈斷裂，一度處于停產狀態，總體業績為虧損，公司股份總價值也從2億元跌至1.8億元，如系真實投資，其不僅不能獲得投資收益，還應當依據出資額承擔一定比例的經營損失。故本案中丙獲取的400萬元收益不能認定為投資收益。

　　第三，丙通過股份回購所得400萬元，并非借款利息，也不是其投資收益，其實質是甲利用職權為乙謀取利益的對價，權錢交易特征明顯，應認定為受賄所得。

　　二、丙出資買賣股份獲利，甲未獲利能否認定為受賄

　　本案中，由丙出資向乙購買5%的股份，甲的意圖是獲取股份上市溢價收益，由于公司未能上市，其實際并未獲得收益，是否構成受賄？筆者認為，索取或收受賄賂并不限于行為人將賄賂直接據為己有，也包括指使請托人向第三人交付賄賂的情形。

　　其一，根據2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第七條規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。又根據《意見》第十一條規定，“特定關系人”是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。這里共同利益關系主要是指經濟利益關系。本案中，甲與丙關系密切，并商定由甲出面談價，丙出資購買A公司擬上市股份，公司上市后雙方平分股份溢價收益，如未能上市，則讓乙進行回購保證丙獲取一定收益，雙方具有共同經濟利益關系，可以認定丙為甲的特定關系人。甲讓乙以低于市場價400萬元轉讓5%的股份給丙，屬于授意請托人將有關財物給予特定關系人的情形，故應以受賄論處。

　　其二，即便丙不是甲的特定關系人，甲利用職務便利為乙謀取利益，乙將賄賂交給甲指定的丙，也完全符合權錢交易的本質特征。這是因為，國家工作人員要求請托人向第三人提供財物時，該第三人必定與國家工作人員具有某種特殊關系，要么是國家工作人員的特定關系人，要么第三人在接受財物后再私下轉交國家工作人員，要么國家工作人員與第三人之間有其他經濟關系。說到底，國家工作人員仍是為了自己的利益而要求請托人向第三人提供財物。為此，根據2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人，構成犯罪的，也應以受賄罪定罪處罰。本案中，甲與丙有共同投資的經濟利益關系，其指定丙與乙簽訂合同，乙以低于市場價400萬元轉讓給丙A公司5%的擬上市股份，后丙以高于市場價100萬元的價格賣給乙，其實質是指定乙將500萬元送給丙，對甲應以受賄定罪處罰。

　　三、是索賄還是受賄

　　本案中，是甲先提出向乙購買股份，進而進行壓價購買的，對此是否應一律認定為索賄？筆者認為，不能一概而論，應具體情況具體分析。

　　首先，雖然索賄一定是由國家工作人員率先通過明示或暗示的方式向請托人表達收取財物的意圖，但實踐中并非國家工作人員先提出的均認定索賄。如果請托人也有意行賄，正苦于沒有好的機會，雙方你情我愿，一拍即合，這種情況下一般不認定索賄。索賄強調違背行賄人的意愿或者超出了行賄人的心理預期，雖然不要求達到被脅迫、勒索的程度，但是通常能夠反映出行賄人是出于被動、不情愿才交付財物。實踐中，可以根據受賄人為請托人謀取利益大小、受賄人提出的財物要求是否在請托人心理預期之內、請托人請托事項是否違法等進行綜合判斷。

　　其次，本案中雖然是甲先提出購買乙股份，但乙為感謝甲為其提供的幫助，當即表示同意，并且在市場價1000萬元的基礎上主動提出以800萬元轉讓。可見乙對向甲輸送200萬元的差價利益及上市后的溢價收益部分是主動的、情愿的，因此甲獲取該部分收益的行為只是一般受賄而不是索賄。

　　再次，本案中，乙是在整體衡量甲為其謀利大小、謀利性質等因素的基礎上，提出以明顯低價800萬元向其轉讓股份的。甲雖然明知股份價值1000萬元，但只想出600萬元購買，這已經超出了乙的心理預期，雖然最后也同意了，但其內心是不情愿的、被動的，故對此情節可考慮認定甲構成索賄，即索賄數額為200萬元。

　　四、甲的受賄數額應如何計算

　　首先，行受賄雙方為輸送和獲取股份上市溢價收益，將股份預期收益作為賄賂標的的，根據主客觀相一致的原則，如果案發時股份已成功上市的，則受賄數額按照股份上市后溢價收益計算。其中以股份上市溢價收益為標的的受賄是一種附條件的受賄，即行受賄雙方雖已就行受賄達成一致，但受賄方實際收受財物尚需具備一定條件，條件成立的方可構成受賄。例如，行為人利用職權為請托人承攬工程，約定在工程獲利后收受請托人30%的工程利潤作為回報，其中工程獲利是行為人收受財物的條件，條件成立并收受的可以認定為受賄，條件不成立即工程未獲利的，則不構成受賄罪。在收受股份上市溢價收益的受賄中，股份成功上市是其受賄成立的條件。本案中，甲、丙和乙之間約定的受賄標的包括低價購股差價和上市預期收益，甲與丙明確了具體分配方案，即由丙獲取低價購股差價（作為其實際出資代價，并通過保底協議予以保證），如果上市成功甲分取相應股份上市溢價收益的一半；如果上市未成功，甲不再分取收益。甲、丙和乙之間買賣5%的股份具有獲取和輸送股份上市溢價收益的意圖，但因最終公司未能上市即條件不成立，并未實際收受上市溢價收益，故受賄數額不應含有上市溢價收益的部分。

　　其次，根據《意見》第一條第一款的規定，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。據此，國家工作人員以明顯低于市場價出資購買擬上市公司股份，受賄數額也應為實際支付價格與市場價格的差額。本案中，甲讓丙以600萬元的價格購買了A公司5%的股份，根據資產評估報告，這5%的股份當時的市場價格為1000萬元，甲對此知情，系明顯低價購買，其差額為400萬元。如A公司成功上市，這400萬元固然會包含在甲之受賄標的5%股份的溢價收益中，如上市不成功，甲又與乙約定了由乙回購股份并保證丙獲得這400萬元的收益，由此可見其對收受這部分差價是有明確主觀故意的。因此，如果丙剛買入這5%股份，未及上市即案發的，則此時受賄數額應為市場價格1000萬元減去丙實際支付價格600萬元的差額，即400萬元，其中200萬元為索賄。

　　第三，根據《意見》第一條第二款的規定，以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。本案中，自乙、丙簽訂合同，進行股權轉讓登記，股份發生實際轉讓時，甲受賄400萬元（其中200萬元為索賄）的行為即已完成，但后因A公司未能上市，公司股份總價值從2億元跌至1.8億元，丙5%股份對應的市值也變為900萬元，甲對此知情。而乙為保證丙獲取400萬元的收益，又依約以1000萬元價格回購了這部分股份，甲屬于以明顯高于市場價向請托人出售股份的方式受賄，受賄數額為實際支付價格1000萬元與回購時市場價900萬元的差額，即100萬元。這100萬元本質上是A公司業績虧損，應由丙按比例分擔而通過回購轉移給了乙的損失，即由乙為其承擔了100萬元的損失，這100萬元損失即為甲收受財物的價值，應認定為受賄。綜上，本案甲屬于同時以明顯低價購買和以明顯高價出售股份兩種方式受賄，受賄數額應為500萬元，其中200萬元為索賄。