【典型案例】

　　2019年初，G省K市市委書記甲接受私人企業主乙的請托，利用職權幫助乙辦理采礦許可手續，乙承諾送給甲T縣采礦收益的25%作為“感謝費”。為規避調查，乙按照甲的要求成立F公司專門經營T縣的采礦業務，甲指定特定關系人丙代持其在F公司25%的股權，但甲和丙均未出資。為開展申報礦權的前期工作，乙陸續向F公司投入2000余萬元，甲沒有向公司投資。2020年5月，F公司在申請采礦許可的最后階段資金匱乏，乙請求甲向F公司轉款250萬元以維持其運轉，表示F公司一旦獲得采礦許可，就具備轉讓價值，就可以通過轉讓回本獲利，如果甲不愿出資，則會從其他渠道籌資。同時，乙許諾，若甲愿意轉款，則在收到F公司轉讓款后，先歸還甲的250萬元，然后計算利潤，并從利潤中按25%的比例分給甲“感謝費”。甲同意，安排丙以實繳股本的名義轉賬250萬元給F公司。2020年9月，F公司獲得采礦許可，甲為了盡快收回250萬元出資并獲得“感謝費”，介紹商人丁收購F公司。丁與乙隨后達成收購協議，甲據此收回250萬元，乙收到收購款，共計獲利1066.8萬元，乙將其中25%即266.7萬元分給甲，由丙以獲取分紅的名義代收。

　　【分歧意見】

　　第一種意見認為：2019年，甲和乙合作成立F公司，2020年5月，甲通過丙以實繳股本名義轉賬250萬元給F公司，已盡到了股東的出資義務。乙獲取的唯一收益是將F公司溢價轉讓。在此過程中，甲參與討論該公司轉讓事宜，并介紹丁收購F公司，表明甲已參與F公司的經營。既然甲已履行股東的出資義務，并參與公司經營，故不構成犯罪，其行為應定性為違反廉潔紀律違規經商辦企業，乙分給甲的266.7萬元是違紀所得。

　　第二種意見認為：甲雖然以實繳股本的名義投入250萬元，但其是在F公司即將獲得采礦許可、有明確的盈利機會時，才投入資金，且乙許諾收到F公司轉讓款后先歸還甲250萬元，再計算利潤，因此，甲投入的資金不承擔經營風險，應視為借款。甲介紹丁收購F公司，是為了盡快收回250萬元并獲取更高額的“感謝費”，不應視為參與公司經營。甲利用職權為乙謀取利益并收受好處，出資或合作經營公司只是掩蓋行受賄關系的幌子，對于甲的行為應以受賄論處，乙給甲的266.7萬元系甲的受賄所得。

　　【評析意見】

　　筆者贊同第二種意見，具體分析如下：

　　一、甲投入F公司的250萬元不應認定為股權投資

　　甲通過丙以實繳股本之名轉給F公司250萬元，但是，這筆投入不應視為股權投資。第一，從獲取F公司股東身份的目的看，甲不是為了參與公司經營并獲利，而是為了規避調查，才要求乙成立F公司，并以股權分紅為名收受“感謝費”。第二，從時機看，甲投入250萬元時F公司沒有經營風險，只有明確的收益預期。從2019年初開始，F公司為了辦理采礦許可，開展了很多前期工作，甲沒有進行任何投入。直到2020年5月，乙明確告知甲，只要F公司能夠維持到辦理采礦許可，就可以轉讓該公司獲利，而且在轉讓后，會優先返還甲投入的錢，甲在不需要承擔風險的前提下才投入資金。第三，從甲在公司中承擔的責任看，乙表示，因希望得到甲的關照和支持，如果甲確實不愿意投入250萬元，乙會從其他渠道籌資，而不會強迫甲基于股東義務出資，甲實際上不承擔一般股東應有的責任。

　　綜上，甲取得F公司股東身份是為了規避被查處，投入250萬元時，明知無風險，且是為了讓乙兌現許諾的“感謝費”，客觀上，由于乙不會讓甲承擔債務，甲的出資不存在風險，因此，盡管甲是以股權投資的名義轉賬250萬元，但不應視為股權投資，而應視為F公司向甲的借款。

　　二、甲利用職權為乙謀利與獲得F公司25%股權本質上系權錢交易

　　如前所述，甲接受乙的請托，利用職權為乙辦理采礦許可手續提供幫助，乙為了感謝甲，承諾從T縣的采礦收益中分25%給甲。甲同意，但認為直接收錢風險大，才要求乙成立F公司，甲通過丙代持在F公司占25%股權，以股權分紅之名掩蓋行受賄之實。甲獲得F公司的股權，不需要實際繳納股本，也不需要承擔公司虧損，因此甲獲得F公司這25%的所謂股權，只是為了讓行受賄關系更為隱蔽而披上的偽裝，此后，甲以占股25%的比例獲取乙輸送的“利潤”266.7萬元，權錢交易特征明顯。根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》“三、關于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”相關規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處”。因此，甲的行為應以受賄罪論處。

　　三、乙從轉讓F公司的收益中分給甲的全部錢款均系甲的受賄所得

　　甲利用職權為乙辦理采礦許可手續提供幫助，乙從轉讓F公司的收益中分給甲25%作為“感謝費”，這是甲與乙之間的權錢交易內容，甲讓乙設立F公司，并收取25%的股權，只是為了規避被查處，實際上甲并未投入股本金，乙也未代甲出資。二人在主觀上，均認為25%是計算行受賄數額的比例，“感謝費”是T縣采礦收益的25%。因此，根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》“三、關于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”相關規定，甲從乙轉讓F公司所得利潤中分得25%對應部分即266.7萬元，應全部認定為受賄數額。

　　有觀點認為，在轉讓F公司過程中，甲參與了商討和決策，并介紹丁收購F公司，其付出的勞動應有相應的價值，應從受賄數額中扣除其參與商討、決策和聯系買家所應得的勞動報酬。筆者認為，甲不遺余力推動轉讓F公司，一是為了盡快收回250萬元，二是希望能推高收購價以獲取乙更多“感謝費”，這是甲為了兌現自身的非法利益而采取的手段，不應視為參與公司經營、管理，其獲得的266.7萬元就不應視為包含勞動報酬。