習(xí)近平總書記在二十屆中央紀委三次全會上強調(diào)，“要持續(xù)保持懲治腐敗高壓態(tài)勢”“深化整治金融、國企、能源、醫(yī)藥和基建工程等權(quán)力集中、資金密集、資源富集領(lǐng)域的腐敗，清理風(fēng)險隱患”。相較于傳統(tǒng)的職務(wù)犯罪類型，金融領(lǐng)域工作人員職務(wù)犯罪往往具有隱蔽性強、專業(yè)性強、危害性大等特點。本文聚焦國有金融公司人員以融資為名行受賄之實問題、違規(guī)操作導(dǎo)致所任職公司基金項目投資收益損失問題、利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息違規(guī)進行證券交易等問題如何定性，逐一剖析相關(guān)認定要點難點，以資參考。

　　關(guān)鍵詞

　　受賄罪 國有公司人員濫用職權(quán)罪 利用未公開信息交易罪 損失認定 其他未公開的信息

　　案例簡介

　　甲，A資產(chǎn)管理股份有限公司（國有非銀行金融機構(gòu)，以下簡稱A公司）原總裁助理、投資投行事業(yè)部總經(jīng)理，同時系A(chǔ)公司全資子公司B投資管理有限公司（以下簡稱B公司）原總經(jīng)理、董事長。

　　事實一：2015年至2017年，甲利用職務(wù)便利，為乙實際控制的C公司借殼D公司上市、獲得B公司融資支持等事項提供幫助。借殼上市成功后，D公司股票更名為C公司股票。乙為表示感謝，向甲提出可以通過股權(quán)收益權(quán)代持融資的方式享受C公司上市紅利，甲與朋友丙商議后表示同意，并于2016年9月，由丙與乙簽訂股權(quán)收益權(quán)代持協(xié)議，約定乙低價將C公司股票500萬股股權(quán)收益權(quán)以上市前的價格即每股7.26元轉(zhuǎn)讓給丙，協(xié)議有效期至少為一年，按照退出日前20個交易日均價的9折計算回購股份金額，丙向乙支付3630萬元。2017年3月，協(xié)議有效期尚未到期，丙見市場行情較好、股價翻倍，為回籠資金、落袋為安，在甲的協(xié)調(diào)下，與乙簽訂協(xié)議，約定由乙提前回購股權(quán)收益權(quán)，回購總價款為6200萬元。同年4月至7月，乙分兩次將6200萬元轉(zhuǎn)賬給丙。丙實際獲益2570萬元，并與甲約定平分。

　　事實二：2015年6月，B公司管理的一個基金項目成立，甲讓其朋友丁管理的E公司投資1.61億余元作為劣后級基金（按照規(guī)定，劣后級基金應(yīng)晚于優(yōu)先級基金受償利潤）。2017年，基金項目合作方均提出退伙，甲首先將E公司投資額中的1.3億元出讓給B公司，此時E公司還剩余3132.55萬元劣后級份額。為幫助E公司提前轉(zhuǎn)讓該剩余部分份額并鎖定利潤，2018年2月，甲找到戊出資1.01億元幫助承接。因系明顯溢價收購，在戊的一再要求下，甲未經(jīng)B公司經(jīng)營決策委員會及董事會研究決定，違規(guī)安排B公司向戊實際控制的F公司出具函件，表示知曉F公司出資1.01億元購買E公司剩余的全部劣后級份額，并承諾將來按照其出資份額而非基金份額分配股票。2018年3月，F(xiàn)公司出資1.01億元承接E公司劣后級份額后，E公司早于B公司退出該基金項目，并獲利7000余萬元。因E公司提前退出，導(dǎo)致改變了劣后級合伙人分配協(xié)議等文件約定的浮動收益分配規(guī)則，使得基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經(jīng)會計師事務(wù)所測算，B公司少分得投資收益1986萬余元。

　　事實三：2015年6月至2016年9月，甲利用職務(wù)便利，獲取B公司及該公司實際控制的某基金證券賬戶投資股票名稱、交易時間、交易價格等未公開信息。經(jīng)認定，上述信息屬于內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息。其間，甲違反相關(guān)規(guī)定，利用上述未公開的信息，操作其本人控制的公司和他人名下證券賬戶進行關(guān)聯(lián)趨同交易，非法獲利441萬余元。

　　罪名剖析

　　事實一中，甲身為國家工作人員，利用職務(wù)便利，為乙實際控制的公司在借殼上市、融資支持等事項上謀取不正當(dāng)利益，后以股權(quán)收益權(quán)代持融資的方式獲得乙給予的好處費2570萬元，構(gòu)成受賄罪。事實二中，甲作為國有公司領(lǐng)導(dǎo)，擅自決定、違規(guī)安排B公司為F公司出具承諾函，戊據(jù)此高價受讓E公司劣后級基金份額，導(dǎo)致E公司提前退出基金項目直接改變了原先約定的浮動收益分配規(guī)則，造成B公司損失投資收益達1986萬余元，構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。事實三中，甲作為金融機構(gòu)從業(yè)人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，并違反規(guī)定從事與該信息相關(guān)的證券交易活動，非法獲利441萬余元，構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

　　難點辨析

　　一、如何區(qū)分正常投融資行為與以此為名受賄

　　隨著反腐敗斗爭的持續(xù)深入，新型賄賂犯罪更趨隱蔽，如以賭博、借貸、融資及合作投資、委托理財、“掛名”領(lǐng)薪等多種名義或形式收受賄賂，以掩蓋受賄本質(zhì)、規(guī)避法律懲處，也給案件查辦增加了難度。為此，辦案人員應(yīng)通過對全案證據(jù)的綜合審查，透過表象看本質(zhì)，準(zhǔn)確判定雙方間系正常的經(jīng)濟往來還是具有權(quán)錢交易特性的受賄犯罪。

　　本案所涉及的股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓本身是資本市場常見的融資方式。上市公司股東為獲取融資支持，將其所持有的公司股票的未來收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資方。待投融資雙方約定的回購期限或條件發(fā)生后，融資方按照約定價款回購股權(quán)收益權(quán)，股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓價與回購價之間的差額即為投資方所獲取的投資收益。在此過程中，僅就收益權(quán)進行交易，并不發(fā)生股權(quán)變更，融資方仍依法享有股東權(quán)利，并不涉及其他股東或公司權(quán)益。

　　但在本案中，甲利用職務(wù)便利，為乙實際控制的相關(guān)公司借殼上市、獲取融資等提供幫助，謀利事項清晰明確。此后，乙為表示感謝，向甲提出可以通過股權(quán)收益權(quán)代持融資的方式享受C公司上市紅利，甲對此心領(lǐng)神會并表示同意，謀利與受財具有對應(yīng)性。對比資本市場正常的股權(quán)收益權(quán)代持融資模式，該筆交易具有如下異常之處：一是協(xié)議簽訂背景異常。甲安排丙與乙簽訂協(xié)議時，C公司并沒有大額融資需求，且當(dāng)時C公司已經(jīng)上市，股權(quán)價格正處于上漲區(qū)間，乙將500萬股股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，屬于讓渡具有高度確定性的預(yù)期利益，不符合常理。二是轉(zhuǎn)讓價格異常。雙方簽訂協(xié)議時C公司已經(jīng)上市，甲丙和乙按照C公司上市前的價格計算應(yīng)支付的價款，顯然與正常交易價格不符。三是回購時間異常。股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議約定協(xié)議有效期至少為一年，也就是甲至少在一年后方能要求乙回購股權(quán)收益權(quán)，但在協(xié)議簽訂后六個月左右，甲為兌現(xiàn)收益，即要求乙提前回購，有違協(xié)議約定的主要條款。綜上，涉案股權(quán)收益權(quán)代持協(xié)議具有虛假性，甲乙雙方行為本質(zhì)上系權(quán)錢交易，因此，甲的行為構(gòu)成受賄罪，丙系受賄罪共犯。

　　二、如何認定國有公司人員濫用職權(quán)行為

　　刑法第一百六十八條第一款規(guī)定的“濫用職權(quán)”，是指行為人超越職權(quán)或者不正當(dāng)行使職權(quán)，通常表現(xiàn)為超越職權(quán)擅自決定、處理無權(quán)事項，或者背離職務(wù)要求，胡亂作為以及故意不履職等。主要情形包括：一是違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范、本單位管理規(guī)定和程序，在國有公司、企業(yè)管理和重大經(jīng)營決策等方面，獨斷專行，或者借集體研究之名實則個人決策，隨意處置國有資產(chǎn)；二是違規(guī)進行保證、抵押、質(zhì)押，違反國有公司、企業(yè)資金管理規(guī)定進行資金拆借，違規(guī)動用國有公司、企業(yè)資金買賣股票、期貨等；三是違反規(guī)定，安排不符合任職資格的人員擔(dān)任重要崗位，或者將業(yè)務(wù)交給不符合資質(zhì)的公司、企業(yè)；四是在國有企業(yè)改制過程中，行為人超越職權(quán)或者不正當(dāng)行使職權(quán)，對國有資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)、財產(chǎn)等進行評估、處置；五是其他故意違反行業(yè)工作規(guī)范以及本單位工作要求、工作流程、崗位職責(zé)等具有違規(guī)性、違法性的瀆職行為。此外，還應(yīng)注意區(qū)分上述“濫用職權(quán)”行為與國有公司人員失職罪中的“嚴重不負責(zé)任”行為。刑法第一百六十八條第一款規(guī)定的“嚴重不負責(zé)任”，是指不履行或者不正確履行自己的職責(zé)，通常表現(xiàn)為工作中輕率大意、不認真調(diào)查研究或者擅離職守、對分工負責(zé)的工作失管失察等。

　　本案中，甲為確保E公司利益不受損失，無視其所任職的國有金融公司利益，違反相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)董事會、經(jīng)營決策委員會審議，擅自決定采用會簽形式向F公司出具承諾函，戊據(jù)此同意F公司高價受讓E公司劣后級基金份額，屬于超越職權(quán)或者不正當(dāng)行使職權(quán)行為，應(yīng)認定為濫用職權(quán)。由于E公司提前退出基金項目，直接改變了合伙協(xié)議等文件約定的浮動收益分配規(guī)則，使得同為劣后級有限合伙人的B公司持有的基金份額年化收益減少，損害了B公司的利益。甲濫用職權(quán)行為與公共財產(chǎn)損失的結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系。

　　三、如何認定國有公司人員濫用職權(quán)罪中國家利益遭受損失的數(shù)額

　　刑法第一百六十八條關(guān)于國有公司人員濫用職權(quán)罪中規(guī)定的“國家利益遭受重大損失”與“國家利益遭受特別重大損失”，既包括國家經(jīng)濟損失，也包括造成國家出資企業(yè)破產(chǎn)、停業(yè)、停產(chǎn)，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照，責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散等情形。其中，國家經(jīng)濟損失包括直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失。計算損失數(shù)額時應(yīng)重點把握以下方面：一是行為人的瀆職行為或者其關(guān)聯(lián)行為涉嫌瀆職犯罪，被監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查時已經(jīng)實際造成的經(jīng)濟損失，包括為恢復(fù)企業(yè)正常的管理活動和挽回損失而支付的各種開支、費用等，應(yīng)當(dāng)計入“國家利益遭受損失”數(shù)額；二是依據(jù)市場及國家出資企業(yè)經(jīng)營慣例，對于數(shù)量明確、正常情況下可以確定獲得的預(yù)期利益損失，應(yīng)當(dāng)計入“國家利益遭受損失”數(shù)額。

　　本案中，甲濫用職權(quán)違規(guī)出具承諾函的行為使得E公司早于B公司退出基金項目，E公司因此獲利7000余萬元。但上述提前退出行為導(dǎo)致相關(guān)分配協(xié)議約定的浮動收益分配規(guī)則改變，基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經(jīng)會計師事務(wù)所測算，甲所任職的B公司投資收益因此減少達1986萬余元，故最終將該數(shù)額認定為其國有公司人員濫用職權(quán)罪的損失數(shù)額。實踐中，瀆職犯罪造成公共財產(chǎn)的損失范圍一般為國有單位現(xiàn)有財產(chǎn)的實際損失，但在金融領(lǐng)域瀆職犯罪案件中，介入交易規(guī)則變化、收益分配方式調(diào)整等因素，可能導(dǎo)致國有單位錯失交易機會、壓縮利潤空間、讓渡應(yīng)有權(quán)益，進而造成國有單位預(yù)期收益應(yīng)得而未得，該部分亦應(yīng)認定為損失數(shù)額。

　　四、如何認定利用未公開信息交易罪中“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”

　　根據(jù)刑法第一百八十條第四款規(guī)定，“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴重的”，構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

　　對于公職人員在行使公權(quán)力過程中涉及的利用未公開的信息交易行為應(yīng)由監(jiān)委管轄。其中的“未公開的信息”是指內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，在行為方式上一般表現(xiàn)為趨同交易。對于何為證券、期貨領(lǐng)域內(nèi)幕信息，《中華人民共和國證券法》第五十二條規(guī)定，內(nèi)幕信息是指證券交易活動中，涉及發(fā)行人的經(jīng)營、財務(wù)或者對該發(fā)行人證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。《期貨交易管理條例》第八十一條規(guī)定，內(nèi)幕信息是指可能對期貨交易價格產(chǎn)生重大影響的尚未公開的信息。因此，內(nèi)幕信息具有涉及發(fā)行人、尚未公開及價格敏感性等特點。除上述內(nèi)幕信息以外的其他證券、期貨信息屬于其他未公開的信息，如證券、期貨等金融機構(gòu)使用客戶資金購買證券、期貨的投資交易信息，一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，并不屬于內(nèi)幕信息，而屬于其他未公開的信息。2019年“兩高”《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條明確規(guī)定，內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息包括“證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息”和“證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動向信息”，并以“其他可能影響證券、期貨交易活動的信息”作為兜底條款。同時，《解釋》第二條規(guī)定，內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息難以認定的，司法機關(guān)可以在有關(guān)行政主（監(jiān)）管部門的認定意見基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出認定。因此，在辦理證券期貨類犯罪案件中，對于內(nèi)幕信息、未公開信息的范圍、趨同交易盈利數(shù)額等關(guān)鍵要件的認定，專業(yè)性較強，要以證券監(jiān)督管理部門、證券交易所等專業(yè)機構(gòu)出具的認定意見為依據(jù)。

　　本案中，甲利用因其職務(wù)便利所獲取的股票交易信息，違反規(guī)定，對照上述未公開信息操控相關(guān)證券賬戶進行趨同交易。根據(jù)有關(guān)證券交易所出具的相關(guān)材料及確定的趨同交易股票比對原則、交易金額及盈利計算方法、盈利數(shù)額的計算公式等，最終認定甲非法獲利441萬余元，因此，甲的行為構(gòu)成利用未公開信息交易罪。