實踐中，土地使用權可以流轉，但必須在嚴格遵循相關法律法規的前提下。當前，少數村干部為牟取私利，非法轉讓、倒賣土地使用權或非法占用耕地、林地等農用地，嚴重破壞土地資源和土地管理秩序，對此，必須依法打擊，正確區分罪與非罪、此罪與彼罪，依法懲治非法轉讓、倒賣土地使用權，非法占用農用地等行為。筆者對相關問題進行解析，以期對準確認定相關罪名有所裨益。

　　【關鍵詞】

　　土地使用權 非法轉讓、倒賣 非法占用農用地 行為認定

　　【案例簡介】

　　案例一：甲，A區B村黨支部書記。2009年至2018年，甲擔任B村黨支部書記期間，違規決定將村中部分集體土地使用權對外轉讓給文某和劉某（文某和劉某均非當地村民），上述土地被文某和劉某用于修建小產權房，轉讓面積總計6322.5平方米（約9.5畝），轉讓土地價款總計839萬余元。文某和劉某按照甲的安排，以轉賬、現金支付等形式支付土地價款，由時任B村村委會主任和村出納開具票據。2022年8月，經A區自然資源局認定，甲違規轉讓的土地均未依法登記為集體經營性建設用地，且未按規定辦理用地審批手續。上述土地價款雖經村委會主任和村出納開票，但根據查明的事實，上述款項均歸甲個人所有。

　　案例二：乙，C鎮D村黨支部書記。2010年，C鎮人民政府與乙簽訂《E水庫承包合同》，乙取得D村E水庫30年的使用權、經營權和管理權。2015年，乙為牟利，未經有權機關批準，將E水庫范圍內原管理用房推倒改建為茶樓對外營業，又在水庫北岸和南岸陸續修建7幢別墅、餐飲店、餐飲休閑配套停車場及環水庫道路，其違法所得歸乙個人所有。經有關部門對E水庫周邊耕地破壞程度鑒定結果確認，占用一般耕地面積為28.7畝，屬重度破壞。

　　【罪名剖析】

　　根據刑法第二百二十八條規定，以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的行為，構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。本罪的犯罪主體為一般主體，主觀方面為故意，即以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，侵犯的客體是國家對土地使用權合法轉讓的管理制度，主要保護的是社會主義市場經濟的正常秩序。案例一中，甲違規將部分集體土地使用權轉讓給文某和劉某，違反了國家對土地使用權合法轉讓的相關土地管理法規，擾亂了社會主義市場經濟的正常秩序，其行為構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。

　　根據刑法第三百四十二條規定，違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，構成非法占用農用地罪。本罪的犯罪主體是一般主體，主觀方面是故意，即違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，侵犯的客體是國家對土地特別是耕地保護的管理制度。案例二中，乙未經有權機關批準，違反土地管理法規，擅自改變水庫范圍內的耕地、林地等農用地的農業用途，屬于破壞耕地或者非法占地的違法行為，且非法占用耕地28.7畝，對耕地造成重度破壞，構成非法占用農用地罪。

　　【難點辨析】

　　一、“違反土地管理法規”包括哪些法規？

　　非法轉讓、倒賣土地使用權罪和非法占用農用地罪主要通過相關土地管理法規來對保護的法益范圍進行調整。在罪刑法定原則下，是否嚴重違反土地管理法規是判斷是否構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪和非法占用農用地罪的關鍵。全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法〉第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》明確，“刑法第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條規定的‘違反土地管理法規’，是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規中關于土地管理的規定。”

　　刑法中規定“土地管理法規”的條文有第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條。這些條文中規定的“土地管理法規”是按照土地法這個法律部門劃分的，并不僅指《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》），還包括其他法律中有關土地管理的規定以及國務院有關土地管理的行政法規。《土地管理法》是土地管理的基本法律，根據該法第四條的規定，土地包括農用地、建設用地和未利用地，其中農用地又包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等。因此，林地屬于土地的重要組成部分。森林法以及國務院森林法實施條例等森林管理法律、法規中都有關于林地管理的規定，這些規定也都屬于土地管理法規的組成部分。此外，草原法、礦產資源法等法律中關于土地管理的規定以及國務院根據上述法律制定的實施細則等行政法規以及其他行政法規中有關土地管理的規定，均屬于本條中土地管理法規的范圍。

　　按照土地管理法規，土地使用權的享有和轉讓是由國家法律法規明確規定的，不能作為一種商品隨意買賣。《土地管理法》第二條、第九條、第十二條規定，任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地；國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓；依法改變土地使用權的，必須向縣級以上人民政府土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續。比如，《土地管理法》第六十三條規定，土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途，并經依法登記的集體經營性建設用地，土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用，并應當簽訂書面合同，載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規劃條件和雙方其他權利義務。《土地管理法》第十三條規定，發包方和承包方應當依法訂立承包合同，規定雙方的權利和義務。承包經營土地的單位和個人，有保護和按照承包合同規定的用途合理利用土地的義務。《土地管理法》第三十條規定，國家保護耕地，嚴格控制耕地轉為非耕地。

　　案例一中，甲違規轉讓的村集體土地均未依法登記為集體經營性建設用地，且未按規定辦理用地審批手續。甲為牟取私利，將該部分集體土地轉讓給劉某和文某，違反了《土地管理法》第六十三條的相關規定。案例二中，乙在土地承包經營期限內，擅自改變所承包的耕地、林地等農用地的農業用途，違反了《土地管理法》第十三條、第三十條對土地承包經營與耕地保護的相關規定。

　　二、主觀方面如何認定？

　　非法轉讓、倒賣土地使用權罪在主觀上要求具有“以牟利為目的”。對于牟利的理解，有幾個問題應當厘清。首先，牟利不僅指金錢利益，也指其他物質利益。其次，牟利不僅限于個人牟取私利，若單位牟取私利，符合條件的也構成本罪。根據刑法第二百三十一條規定，非法轉讓土地使用權罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位，若單位集體決策為單位牟取利益，可成立本罪的單位犯罪。再次，關于是否具有以牟利為目的，筆者認為，只要轉讓土地使用權獲得相應價款，即可認定存在牟利，至于牟利數額多少并不是入罪的唯一條件，根據最高人民法院《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條和第二條規定，除了牟利數額之外，轉讓土地的面積也是本罪定罪量刑的重要依據。案例一中，文某和劉某支付的土地價款839萬余元被甲個人占有，顯然表明甲具有牟利的目的。

　　非法占用農用地罪在主觀上僅要求故意，并不要求“以牟利為目的”。故意違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，即構成非法占用農用地罪。

　　三、非法轉讓、倒賣行為在實踐中的表現及認定

　　非法轉讓、倒賣土地使用權罪的實行行為是法律、行政法規嚴格禁止的非法轉讓、倒賣土地使用權的行為。其中，非法轉讓土地使用權，是指將依法管理和持有的土地使用權，違反法律、法規的有關規定，擅自轉讓給他人的行為。非法倒賣土地使用權，是指違反法律、法規的規定，將土地使用權進行倒賣，從而牟利的行為。

　　首先，關于非法轉讓、倒賣行為的犯罪對象。案例一中，甲將B村部分集體土地使用權非法轉讓給文某和劉某，其行為的犯罪對象是該部分集體土地的使用權。針對集體土地使用權的非法出讓，我國刑法暫無明文規定。有觀點認為，土地所有者將土地出讓或者出租給土地使用者，此環節屬于土地一級市場，土地使用者通過土地一級市場依法取得土地使用權后將其進一步流轉，此環節屬于土地二級市場，而非法轉讓、倒賣的土地使用權僅指二級市場的土地使用權。

　　筆者認為，該觀點認為本罪犯罪對象僅為二級市場的土地使用權，是因為兩級市場的讓與方式不同，一級市場是通過“出讓”等方式，二級市場是通過“轉讓”等方式。但該觀點忽略了一種特殊情況，即我國對于集體土地出讓與國有土地出讓的刑法規定存在不同，對于國有土地非法低價出讓的，可以通過刑法第四百一十條規定的非法低價出讓國有土地使用權罪予以規制，但對于集體土地非法出讓的則未見有類似罪名予以規制。因此，實務中往往將集體土地所有者非法出讓集體土地的行為直接認定為非法轉讓土地使用權行為。因此，本罪的犯罪對象除了二級市場的土地使用權外，還應當包含一級市場的集體土地使用權。

　　其次，關于非法轉讓、倒賣土地使用權是否應以土地使用權的合法取得為前提。有觀點認為，非法轉讓、倒賣土地使用權應以土地使用權的合法取得為前提，未取得土地使用權而將土地進行交易屬于詐騙行為。筆者認為，無需以合法取得為前提要求，非法取得土地使用權后再轉讓、倒賣也可能構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪，應根據“非法取得”的情形來區別認定。第一，若行為人系從土地所有權人或者合法的土地使用權人處通過購買等方式獲取了土地使用權，雖然行為人的購買行為未經有權機關批準，在民事上無法產生物權變動的效果，但行為人已經實際占有和控制土地使用權，在再次轉讓或者倒賣過程中并未虛構事實、隱瞞真相，接受土地使用權者也未產生錯誤認識，此種情形不構成詐騙罪，此時若因系非法取得土地而不能評價為非法轉讓、倒賣土地使用權行為，對行為人只能以無罪論處，顯然不合理。因此，此種情形應認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪。第二，若行為人系擅自占用土地，之后再轉讓、倒賣土地，此種“非法取得”情形可能涉嫌非法占用農用地罪。如果行為人對相關土地使用權完全無任何權能，通過虛構擁有土地使用權而非法轉讓、倒賣，則可能構成詐騙罪。

　　再次，關于非法轉讓、倒賣行為的實行行為。集體土地使用權非法轉讓的過程往往包括達成合意、交付土地、收取價款等多個具體行為。司法實踐中，有的案件中由于土地使用權轉讓周期較長，不同時期的村干部均參與實施部分行為，如前任村干部與受讓人達成合意，后任村干部向受讓人收取價款，此種情形下，前任、后任村干部能否均認定構成本罪？有觀點認為，行為人與受讓人達成合意，受讓人實際控制土地時，行為就已實施終了，處于既遂狀態，之后再收取價款的行為不能被評價為非法轉讓、倒賣土地使用權行為。對此，筆者認為，非法轉讓、倒賣土地使用權過程中有買方，也有賣方，只有賣方出讓土地、買方交付資金的行為均實施完畢，才算轉讓、倒賣土地使用權的整個交易行為結束。簡言之，賣方出讓土地、買方控制土地、買方交付資金、賣方接受資金，都屬于非法轉讓、倒賣土地使用權罪的犯罪行為，因此，達成合意、交付土地、收取價款等行為均應認定為非法轉讓、倒賣土地使用權的實行行為。

　　四、非法占用農用地行為如何認定？

　　根據刑法第三百四十二條規定，違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，構成非法占用農用地罪。本條關于非法占用農用地罪規定的危害行為包括三個方面，“非法占用”“改變被占用土地用途”“毀壞”農用地，這三者均屬于對農用地形成不同程度危害的行為。同時，本條又規定了兩個“量”的結果，即非法占用“數量較大”“大量毀壞”。從該條文文義上看，“非法占用”“改變被占用土地用途”“毀壞”三個行為整體出現，造成兩個“量”的結果，即數量較大、造成大量毀壞的，才成立非法占用農用地罪。

　　五、結果的認定

　　案例一中，依據最高人民法院《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第四項“非法獲利一百萬元以上的”，屬于非法轉讓、倒賣土地使用權“情節特別嚴重”。甲非法轉讓、倒賣土地使用權的非法獲利金額高達839萬余元，屬于刑法第二百二十八條規定的情節特別嚴重，處三年以上七年以下有期徒刑。

　　案例二中，依據《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第三條規定，非法占用耕地“數量較大”，是指非法占用基本農田五畝以上或者非法占用基本農田以外的耕地十畝以上。非法占用耕地“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他非農業建設，造成基本農田五畝以上或者基本農田以外的耕地十畝以上種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染。案例二中，乙占用耕地28.7畝，屬重度破壞，構成非法占用農用地罪，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。