實(shí)踐中，土地使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)，但必須在嚴(yán)格遵循相關(guān)法律法規(guī)的前提下。當(dāng)前，少數(shù)村干部為牟取私利，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)或非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，嚴(yán)重破壞土地資源和土地管理秩序，對(duì)此，必須依法打擊，正確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，依法懲治非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)，非法占用農(nóng)用地等行為。筆者對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行解析，以期對(duì)準(zhǔn)確認(rèn)定相關(guān)罪名有所裨益。

　　【關(guān)鍵詞】

　　土地使用權(quán) 非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài) 非法占用農(nóng)用地 行為認(rèn)定

　　【案例簡(jiǎn)介】

　　案例一：甲，A區(qū)B村黨支部書(shū)記。2009年至2018年，甲擔(dān)任B村黨支部書(shū)記期間，違規(guī)決定將村中部分集體土地使用權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓給文某和劉某（文某和劉某均非當(dāng)?shù)卮迕瘢鲜鐾恋乇晃哪澈蛣⒛秤糜谛藿ㄐ‘a(chǎn)權(quán)房，轉(zhuǎn)讓面積總計(jì)6322.5平方米（約9.5畝），轉(zhuǎn)讓土地價(jià)款總計(jì)839萬(wàn)余元。文某和劉某按照甲的安排，以轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金支付等形式支付土地價(jià)款，由時(shí)任B村村委會(huì)主任和村出納開(kāi)具票據(jù)。2022年8月，經(jīng)A區(qū)自然資源局認(rèn)定，甲違規(guī)轉(zhuǎn)讓的土地均未依法登記為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，且未按規(guī)定辦理用地審批手續(xù)。上述土地價(jià)款雖經(jīng)村委會(huì)主任和村出納開(kāi)票，但根據(jù)查明的事實(shí)，上述款項(xiàng)均歸甲個(gè)人所有。

　　案例二：乙，C鎮(zhèn)D村黨支部書(shū)記。2010年，C鎮(zhèn)人民政府與乙簽訂《E水庫(kù)承包合同》，乙取得D村E水庫(kù)30年的使用權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和管理權(quán)。2015年，乙為牟利，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，將E水庫(kù)范圍內(nèi)原管理用房推倒改建為茶樓對(duì)外營(yíng)業(yè)，又在水庫(kù)北岸和南岸陸續(xù)修建7幢別墅、餐飲店、餐飲休閑配套停車(chē)場(chǎng)及環(huán)水庫(kù)道路，其違法所得歸乙個(gè)人所有。經(jīng)有關(guān)部門(mén)對(duì)E水庫(kù)周邊耕地破壞程度鑒定結(jié)果確認(rèn)，占用一般耕地面積為28.7畝，屬重度破壞。

　　【罪名剖析】

　　根據(jù)刑法第二百二十八條規(guī)定，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪。本罪的犯罪主體為一般主體，主觀方面為故意，即以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)，侵犯的客體是國(guó)家對(duì)土地使用權(quán)合法轉(zhuǎn)讓的管理制度，主要保護(hù)的是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常秩序。案例一中，甲違規(guī)將部分集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給文某和劉某，違反了國(guó)家對(duì)土地使用權(quán)合法轉(zhuǎn)讓的相關(guān)土地管理法規(guī)，擾亂了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常秩序，其行為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪。

　　根據(jù)刑法第三百四十二條規(guī)定，違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。本罪的犯罪主體是一般主體，主觀方面是故意，即違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，侵犯的客體是國(guó)家對(duì)土地特別是耕地保護(hù)的管理制度。案例二中，乙未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，違反土地管理法規(guī)，擅自改變水庫(kù)范圍內(nèi)的耕地、林地等農(nóng)用地的農(nóng)業(yè)用途，屬于破壞耕地或者非法占地的違法行為，且非法占用耕地28.7畝，對(duì)耕地造成重度破壞，構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。

　　【難點(diǎn)辨析】

　　一、“違反土地管理法規(guī)”包括哪些法規(guī)？

　　非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪和非法占用農(nóng)用地罪主要通過(guò)相關(guān)土地管理法規(guī)來(lái)對(duì)保護(hù)的法益范圍進(jìn)行調(diào)整。在罪刑法定原則下，是否嚴(yán)重違反土地管理法規(guī)是判斷是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪和非法占用農(nóng)用地罪的關(guān)鍵。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》明確，“刑法第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條規(guī)定的‘違反土地管理法規(guī)’，是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定。”

　　刑法中規(guī)定“土地管理法規(guī)”的條文有第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條。這些條文中規(guī)定的“土地管理法規(guī)”是按照土地法這個(gè)法律部門(mén)劃分的，并不僅指《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《土地管理法》），還包括其他法律中有關(guān)土地管理的規(guī)定以及國(guó)務(wù)院有關(guān)土地管理的行政法規(guī)。《土地管理法》是土地管理的基本法律，根據(jù)該法第四條的規(guī)定，土地包括農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，其中農(nóng)用地又包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。因此，林地屬于土地的重要組成部分。森林法以及國(guó)務(wù)院森林法實(shí)施條例等森林管理法律、法規(guī)中都有關(guān)于林地管理的規(guī)定，這些規(guī)定也都屬于土地管理法規(guī)的組成部分。此外，草原法、礦產(chǎn)資源法等法律中關(guān)于土地管理的規(guī)定以及國(guó)務(wù)院根據(jù)上述法律制定的實(shí)施細(xì)則等行政法規(guī)以及其他行政法規(guī)中有關(guān)土地管理的規(guī)定，均屬于本條中土地管理法規(guī)的范圍。

　　按照土地管理法規(guī)，土地使用權(quán)的享有和轉(zhuǎn)讓是由國(guó)家法律法規(guī)明確規(guī)定的，不能作為一種商品隨意買(mǎi)賣(mài)。《土地管理法》第二條、第九條、第十二條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地；國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓?zhuān)灰婪ǜ淖兺恋厥褂脵?quán)的，必須向縣級(jí)以上人民政府土地管理部門(mén)申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。比如，《土地管理法》第六十三條規(guī)定，土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，土地所有權(quán)人可以通過(guò)出讓、出租等方式交由單位或者個(gè)人使用，并應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面合同，載明土地界址、面積、動(dòng)工期限、使用期限、土地用途、規(guī)劃條件和雙方其他權(quán)利義務(wù)。《土地管理法》第十三條規(guī)定，發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)依法訂立承包合同，規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。承包經(jīng)營(yíng)土地的單位和個(gè)人，有保護(hù)和按照承包合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務(wù)。《土地管理法》第三十條規(guī)定，國(guó)家保護(hù)耕地，嚴(yán)格控制耕地轉(zhuǎn)為非耕地。

　　案例一中，甲違規(guī)轉(zhuǎn)讓的村集體土地均未依法登記為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，且未按規(guī)定辦理用地審批手續(xù)。甲為牟取私利，將該部分集體土地轉(zhuǎn)讓給劉某和文某，違反了《土地管理法》第六十三條的相關(guān)規(guī)定。案例二中，乙在土地承包經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)，擅自改變所承包的耕地、林地等農(nóng)用地的農(nóng)業(yè)用途，違反了《土地管理法》第十三條、第三十條對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)與耕地保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。

　　二、主觀方面如何認(rèn)定？

　　非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪在主觀上要求具有“以牟利為目的”。對(duì)于牟利的理解，有幾個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)厘清。首先，牟利不僅指金錢(qián)利益，也指其他物質(zhì)利益。其次，牟利不僅限于個(gè)人牟取私利，若單位牟取私利，符合條件的也構(gòu)成本罪。根據(jù)刑法第二百三十一條規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位，若單位集體決策為單位牟取利益，可成立本罪的單位犯罪。再次，關(guān)于是否具有以牟利為目的，筆者認(rèn)為，只要轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)獲得相應(yīng)價(jià)款，即可認(rèn)定存在牟利，至于牟利數(shù)額多少并不是入罪的唯一條件，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條和第二條規(guī)定，除了牟利數(shù)額之外，轉(zhuǎn)讓土地的面積也是本罪定罪量刑的重要依據(jù)。案例一中，文某和劉某支付的土地價(jià)款839萬(wàn)余元被甲個(gè)人占有，顯然表明甲具有牟利的目的。

　　非法占用農(nóng)用地罪在主觀上僅要求故意，并不要求“以牟利為目的”。故意違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，即構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。

　　三、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)行為在實(shí)踐中的表現(xiàn)及認(rèn)定

　　非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪的實(shí)行行為是法律、行政法規(guī)嚴(yán)格禁止的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)的行為。其中，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，是指將依法管理和持有的土地使用權(quán)，違反法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，擅自轉(zhuǎn)讓給他人的行為。非法倒賣(mài)土地使用權(quán)，是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定，將土地使用權(quán)進(jìn)行倒賣(mài)，從而牟利的行為。

　　首先，關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)行為的犯罪對(duì)象。案例一中，甲將B村部分集體土地使用權(quán)非法轉(zhuǎn)讓給文某和劉某，其行為的犯罪對(duì)象是該部分集體土地的使用權(quán)。針對(duì)集體土地使用權(quán)的非法出讓?zhuān)覈?guó)刑法暫無(wú)明文規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，土地所有者將土地出讓或者出租給土地使用者，此環(huán)節(jié)屬于土地一級(jí)市場(chǎng)，土地使用者通過(guò)土地一級(jí)市場(chǎng)依法取得土地使用權(quán)后將其進(jìn)一步流轉(zhuǎn)，此環(huán)節(jié)屬于土地二級(jí)市場(chǎng)，而非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)的土地使用權(quán)僅指二級(jí)市場(chǎng)的土地使用權(quán)。

　　筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)認(rèn)為本罪犯罪對(duì)象僅為二級(jí)市場(chǎng)的土地使用權(quán)，是因?yàn)閮杉?jí)市場(chǎng)的讓與方式不同，一級(jí)市場(chǎng)是通過(guò)“出讓”等方式，二級(jí)市場(chǎng)是通過(guò)“轉(zhuǎn)讓”等方式。但該觀點(diǎn)忽略了一種特殊情況，即我國(guó)對(duì)于集體土地出讓與國(guó)有土地出讓的刑法規(guī)定存在不同，對(duì)于國(guó)有土地非法低價(jià)出讓的，可以通過(guò)刑法第四百一十條規(guī)定的非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪予以規(guī)制，但對(duì)于集體土地非法出讓的則未見(jiàn)有類(lèi)似罪名予以規(guī)制。因此，實(shí)務(wù)中往往將集體土地所有者非法出讓集體土地的行為直接認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為。因此，本罪的犯罪對(duì)象除了二級(jí)市場(chǎng)的土地使用權(quán)外，還應(yīng)當(dāng)包含一級(jí)市場(chǎng)的集體土地使用權(quán)。

　　其次，關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)是否應(yīng)以土地使用權(quán)的合法取得為前提。有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)應(yīng)以土地使用權(quán)的合法取得為前提，未取得土地使用權(quán)而將土地進(jìn)行交易屬于詐騙行為。筆者認(rèn)為，無(wú)需以合法取得為前提要求，非法取得土地使用權(quán)后再轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)也可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪，應(yīng)根據(jù)“非法取得”的情形來(lái)區(qū)別認(rèn)定。第一，若行為人系從土地所有權(quán)人或者合法的土地使用權(quán)人處通過(guò)購(gòu)買(mǎi)等方式獲取了土地使用權(quán)，雖然行為人的購(gòu)買(mǎi)行為未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，在民事上無(wú)法產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果，但行為人已經(jīng)實(shí)際占有和控制土地使用權(quán)，在再次轉(zhuǎn)讓或者倒賣(mài)過(guò)程中并未虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，接受土地使用權(quán)者也未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，此種情形不構(gòu)成詐騙罪，此時(shí)若因系非法取得土地而不能評(píng)價(jià)為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)行為，對(duì)行為人只能以無(wú)罪論處，顯然不合理。因此，此種情形應(yīng)認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪。第二，若行為人系擅自占用土地，之后再轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地，此種“非法取得”情形可能涉嫌非法占用農(nóng)用地罪。如果行為人對(duì)相關(guān)土地使用權(quán)完全無(wú)任何權(quán)能，通過(guò)虛構(gòu)擁有土地使用權(quán)而非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)，則可能構(gòu)成詐騙罪。

　　再次，關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)行為的實(shí)行行為。集體土地使用權(quán)非法轉(zhuǎn)讓的過(guò)程往往包括達(dá)成合意、交付土地、收取價(jià)款等多個(gè)具體行為。司法實(shí)踐中，有的案件中由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓周期較長(zhǎng)，不同時(shí)期的村干部均參與實(shí)施部分行為，如前任村干部與受讓人達(dá)成合意，后任村干部向受讓人收取價(jià)款，此種情形下，前任、后任村干部能否均認(rèn)定構(gòu)成本罪？有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人與受讓人達(dá)成合意，受讓人實(shí)際控制土地時(shí)，行為就已實(shí)施終了，處于既遂狀態(tài)，之后再收取價(jià)款的行為不能被評(píng)價(jià)為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)行為。對(duì)此，筆者認(rèn)為，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)過(guò)程中有買(mǎi)方，也有賣(mài)方，只有賣(mài)方出讓土地、買(mǎi)方交付資金的行為均實(shí)施完畢，才算轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)的整個(gè)交易行為結(jié)束。簡(jiǎn)言之，賣(mài)方出讓土地、買(mǎi)方控制土地、買(mǎi)方交付資金、賣(mài)方接受資金，都屬于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪的犯罪行為，因此，達(dá)成合意、交付土地、收取價(jià)款等行為均應(yīng)認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)的實(shí)行行為。

　　四、非法占用農(nóng)用地行為如何認(rèn)定？

　　根據(jù)刑法第三百四十二條規(guī)定，違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。本條關(guān)于非法占用農(nóng)用地罪規(guī)定的危害行為包括三個(gè)方面，“非法占用”“改變被占用土地用途”“毀壞”農(nóng)用地，這三者均屬于對(duì)農(nóng)用地形成不同程度危害的行為。同時(shí)，本條又規(guī)定了兩個(gè)“量”的結(jié)果，即非法占用“數(shù)量較大”“大量毀壞”。從該條文文義上看，“非法占用”“改變被占用土地用途”“毀壞”三個(gè)行為整體出現(xiàn)，造成兩個(gè)“量”的結(jié)果，即數(shù)量較大、造成大量毀壞的，才成立非法占用農(nóng)用地罪。

　　五、結(jié)果的認(rèn)定

　　案例一中，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第四項(xiàng)“非法獲利一百萬(wàn)元以上的”，屬于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)“情節(jié)特別嚴(yán)重”。甲非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)的非法獲利金額高達(dá)839萬(wàn)余元，屬于刑法第二百二十八條規(guī)定的情節(jié)特別嚴(yán)重，處三年以上七年以下有期徒刑。

　　案例二中，依據(jù)《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中第三條規(guī)定，非法占用耕地“數(shù)量較大”，是指非法占用基本農(nóng)田五畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上。非法占用耕地“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)，造成基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染。案例二中，乙占用耕地28.7畝，屬重度破壞，構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。