實踐中，存在部分國有企業(yè)管理人員利用其職權和資源，依附國有企業(yè)業(yè)務的購銷環(huán)節(jié)，虛增交易環(huán)節(jié)，開展同類關聯(lián)交易，以獲取巨額利益的情形。由于此類情形較為特殊，表面上看起來既符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪特征，又符合貪污罪特征，在性質認定時易存在不同認識。我們結合查辦的案件，通過對增設交易環(huán)節(jié)的客觀需要、實際經(jīng)營能力、承擔市場風險等方面進行分析，確保準確適用法律法規(guī)，以資參考。

　　【關鍵詞】

　　貪污罪 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪 職務便利 虛增交易環(huán)節(jié)

　　【案例簡介】

　　甲，女，某國企下屬紙張公司（國有獨資企業(yè)）總經(jīng)理。乙，甲男友。

　　2018年11月，甲乙共同商議由甲出資90萬元，以乙名義注冊成立A貿易公司，乙任總經(jīng)理、法定代表人。2018年12月至2020年3月，甲利用擔任紙張公司總經(jīng)理職務上的便利，在下游紙漿客戶向紙張公司詢貨問價時，由甲直接安排或在甲授意下由業(yè)務員操作，將客戶向紙張公司采購紙漿需求推薦給A貿易公司經(jīng)營。A貿易公司從紙張公司采購客戶所需品牌、種類紙漿轉售給客戶。其間，甲本人或授意業(yè)務員共在36家客戶之間，通過采取向紙張公司低價買入、按原價賣出方式，使A貿易公司從中獲利239萬余元。

　　【罪名剖析】

　　從表面看，甲身為國有企業(yè)總經(jīng)理，利用職務便利，通過其掌握的下游客戶資源，為自己實際經(jīng)營的“影子公司”開展與其所任職企業(yè)同類營業(yè)的紙漿業(yè)務，獲取非法利益，其行為符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪特征。但實際上，甲利用國有企業(yè)總經(jīng)理的職務便利，伙同乙注冊成立A貿易公司，從其任職的國有公司采購紙漿，通過增設交易環(huán)節(jié)，以非法占有為目的，截留國有企業(yè)應得利潤，根據(jù)刑法第三百八十二條之規(guī)定，構成貪污罪，乙構成貪污罪共犯。

　　【難點辨析】

　　根據(jù)刑法規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和貪污罪存在不少相似之處。比如，從客觀方面看，都要求利用職務上的便利并獲取一定數(shù)額的非法利益。從犯罪主體看，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理都可以成為兩罪的主體，根據(jù)國家監(jiān)委《關于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“經(jīng)理”與《中華人民共和國公司法》規(guī)定的“高級管理人員”的范圍一致，指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員，國家出資企業(yè)的部門經(jīng)理、項目經(jīng)理等以及下屬分支機構領導班子成員中，承擔競業(yè)禁止義務，且系國家工作人員的，也屬于“國有公司、企業(yè)的經(jīng)理”。雖然非法獲取購銷差價的同類營業(yè)行為與虛增交易環(huán)節(jié)截留國有資產(chǎn)的貪污行為存在諸多相似之處，但透過現(xiàn)象看本質，可以從以下方面進行甄別。

　　一、中間交易環(huán)節(jié)是否專門增設

　　兩罪行為都虛增交易環(huán)節(jié)，使國有公司、企業(yè)與客戶之間的直接購銷關系變成了有其他公司、企業(yè)參與進來的間接購銷關系，這個環(huán)節(jié)并非因正常經(jīng)營需要自然產(chǎn)生，而是行為人為謀取非法利益故意增設。對獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為而言，由于需要從事同類營業(yè)，故增設的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需，且中間環(huán)節(jié)所涉及的公司、企業(yè)往往成立一定時間并從事同類或者類似的經(jīng)營行為。而對增設中間環(huán)節(jié)截留國有資產(chǎn)的貪污行為而言，中間環(huán)節(jié)并非客觀所需，也無開展正常經(jīng)營活動，通常是專門為了截留國有資產(chǎn)而臨時虛增新的公司或在已有公司中臨時虛增業(yè)務單元。

　　本案中，采購紙漿客戶從國有公司綜合實力、商業(yè)信譽等方面考慮，本身一直與紙張公司發(fā)生直接交易。此后之所以從A貿易公司采購，是因為甲利用擔任紙張公司總經(jīng)理的職務便利直接安排或授意相關業(yè)務員推薦有需求的客戶，并告知客戶采購的商品質量、價格等并無區(qū)別。A貿易公司是甲、乙為了介入紙張公司和客戶之間的購銷關系而預謀設立的，客戶完全可以直接向紙張公司采購而不必通過A貿易公司。

　　二、承擔虛增交易環(huán)節(jié)的公司、企業(yè)或業(yè)務單元是否具備經(jīng)營能力

　　一般情況下，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中增設的中間環(huán)節(jié)，往往是有投資、有經(jīng)營場所、有經(jīng)營人員的真實經(jīng)營，即具有經(jīng)營同類營業(yè)的完全能力。而貪污罪中為截留國有資產(chǎn)而增設的中間環(huán)節(jié)，往往是無經(jīng)營投資、無經(jīng)營場地和無經(jīng)營人員、不具有經(jīng)營能力的“空殼公司”或正常經(jīng)營企業(yè)中新設立的“空殼業(yè)務”，只是為變相貪污國有資產(chǎn)掩人耳目。

　　本案中，A貿易公司成立后，并不具備實體經(jīng)營特征。一是A貿易公司注冊資金僅90萬元，而同時間段同等條件下，若先購買一定數(shù)量紙漿再銷售給不同客戶至少需要千萬元以上資金，如果客戶不是先與A貿易公司簽訂紙漿銷售合同并支付貨款，則A貿易公司不具備購買紙漿的經(jīng)濟實力。二是A貿易公司不具備開展經(jīng)營活動所需的組織機構和場所。A貿易公司法定代表人、總經(jīng)理都是乙，乙按照甲安排負責在A貿易公司、紙張公司和客戶之間簽署合同，A貿易公司會計也是每月臨時來幾天負責管理公司報稅等工作，A貿易公司不具備開展實體經(jīng)營場所、人員等條件。三是從A貿易公司的經(jīng)營情況來看，公司成立后除了從紙張公司購買紙漿后銷售給甲拉來的客戶外，基本沒有開展其他業(yè)務。四是A貿易公司雖然繳納了相應稅款，但這是購銷紙漿必然產(chǎn)生的成本，不能作為公司進行實體經(jīng)營活動的根據(jù)。因此，可以判定A貿易公司并不具備實際經(jīng)營能力。

　　三、是否真實經(jīng)營并承擔相應風險

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪都要求利用職務便利，但非法經(jīng)營同類營業(yè)行為通常要求行為人具有獨立于其職務之外的經(jīng)營行為并承擔市場經(jīng)營風險，表現(xiàn)為行為人違背競業(yè)禁止義務，通過將其任職國有公司、企業(yè)的商業(yè)機會交給“影子公司”等方式，與所任職公司、企業(yè)形成競爭或者利益沖突關系，通過真實的經(jīng)營行為，承擔市場風險，獲取預期的“利潤”。如果行為人通過虛增交易環(huán)節(jié)等非法手段，將本應屬于國有公司、企業(yè)的利潤轉移給“影子公司”，則屬于截留國有資產(chǎn)的貪污行為。

　　本案中，甲利用職務便利，在紙張公司與客戶正常的商品交易過程中，增設雙方與A貿易公司的交易環(huán)節(jié)，該行為直接造成紙張公司利潤減少，使本應歸屬紙張公司的利潤被甲乙占有，虛增交易環(huán)節(jié)的行為與甲乙非法獲利之間具有刑法上的因果關系，具有截留國有資產(chǎn)的性質。

　　綜上所述，甲身為國有公司總經(jīng)理，利用職務便利，在國有公司與客戶正常的商品交易過程中，虛增交易環(huán)節(jié)，截留本應歸屬國有公司的資產(chǎn)，構成貪污罪，乙構成貪污罪共犯。