圖為成都市紀(jì)委監(jiān)委第十一紀(jì)檢監(jiān)察室和案件審理室工作人員圍繞何立祥案有關(guān)問題進(jìn)行研討。蘇堯 攝

　　特邀嘉賓

　　雷 暘 成都市紀(jì)委監(jiān)委第十一紀(jì)檢監(jiān)察室主任

　　鄧 怡 成都市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　秦永春 成都市人民檢察院第三檢察部主任

　　伍分玉 成都市中級人民法院刑二庭法官

　　編者按

　　本案中，何立祥多次收受戴某某以打麻將“鋪底分”名義所送現(xiàn)金共計5萬元，是違反中央八項規(guī)定精神還是構(gòu)成受賄罪？何立祥收受楊某某所送400萬元，并約定由楊某某代為保管，構(gòu)成受賄既遂還是未遂？何立祥收受張某代其支付的購房款53萬余元，受賄數(shù)額如何計算，是否產(chǎn)生犯罪孳息，如何計算？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　何立祥，男，1988年5月加入中國共產(chǎn)黨。曾任四川省成都市原房產(chǎn)管理局黨組書記、局長，原城鄉(xiāng)房產(chǎn)管理局黨組書記、局長等職。

　　違反政治紀(jì)律，對抗組織審查。2013年前后，何立祥收受甲公司董事長程某某所送相機(jī)1臺、鏡頭3個。2022年10月，何立祥因擔(dān)心被組織查處，將相機(jī)、鏡頭存放至某建材公司負(fù)責(zé)人楊某某處保管，轉(zhuǎn)移證據(jù)對抗組織審查。

　　違反中央八項規(guī)定精神，收受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮金。2013年至2017年，何立祥多次收受四川某律師事務(wù)所法定代表人戴某某以打麻將“鋪底分”等名義所送現(xiàn)金共計5萬元人民幣（幣種下同）。

　　受賄罪。2009年至2016年，何立祥利用擔(dān)任成都市城鄉(xiāng)房產(chǎn)管理局局長的職務(wù)便利，在工程項目承攬、工程款撥付等方面為他人謀取利益，收受財物折合共計758萬余元。

　　其中，2009年至2010年，何立祥利用職務(wù)上的便利，為某建材公司負(fù)責(zé)人楊某某（2000年認(rèn)識，關(guān)系密切并互相信任）在工程款撥付等方面提供幫助，楊某某表示要送給何立祥400萬元好處費(fèi)，基于對楊某某的信任，何立祥約定上述400萬元由楊某某代為保管，需要使用時再通知楊某某。2009年9月，楊某某根據(jù)何立祥安排，將其中200萬元轉(zhuǎn)入以楊某某名義開設(shè)的股票賬戶供何立祥實(shí)際操控。2019年4月，何立祥的下屬曾某向何立祥借款40萬元，何立祥安排楊某某將40萬元轉(zhuǎn)給曾某。

　　2012年，何立祥利用職務(wù)上的便利，為商人張某公司在辦理房產(chǎn)預(yù)售許可證等方面提供幫助。2012年5月，何立祥購買一套房產(chǎn)，應(yīng)付購房款176.9萬余元，其中53萬余元由張某代何立祥支付。案發(fā)后，成都市價格認(rèn)證中心認(rèn)定上述房產(chǎn)價值為503.7萬元。

　　2013年前后，何立祥利用職務(wù)上的便利，為甲公司在某項目工程款撥付等方面提供幫助，收受該公司董事長程某某所送相機(jī)1臺、鏡頭3個。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年10月26日，經(jīng)成都市委批準(zhǔn)，成都市紀(jì)委監(jiān)委對何立祥立案審查調(diào)查；10月27日，經(jīng)四川省監(jiān)委批準(zhǔn)，對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2023年4月26日，成都市監(jiān)委將何立祥涉嫌受賄罪一案移送成都市人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年5月24日，經(jīng)成都市紀(jì)委常委會會議研究并報成都市委批準(zhǔn)，決定給予何立祥開除黨籍處分；由成都市監(jiān)委給予何立祥開除公職處分。

　　【提起公訴】2023年6月2日，成都市人民檢察院以何立祥涉嫌受賄罪向成都市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年12月14日，成都市中級人民法院判決何立祥犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金一百二十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　本案中，何立祥多次收受戴某某以打麻將“鋪底分”名義所送現(xiàn)金共計5萬元，是違反中央八項規(guī)定精神還是構(gòu)成受賄罪？

　　雷暘：所謂“鋪底分”，即為他人提供打麻將所用的“本金”。以“鋪底分”名義收現(xiàn)金行為屬于違反中央八項規(guī)定精神還是構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵在于接受“鋪底分”的人是否利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益。經(jīng)查，戴某某與何立祥一起打麻將，并非為了謀求利益而專門設(shè)置牌局，更多的是與何立祥維持關(guān)系。何立祥沒有承諾或者實(shí)際利用職務(wù)便利為戴某某謀取利益的行為，因此不符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。

　　此外，戴某某系律師，不屬于與何立祥具有上下級關(guān)系的下屬或是具有行政管理關(guān)系的被管理人員，不符合“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”的情形，因此該5萬元不能認(rèn)定為受賄。雖然戴某某不屬于何立祥的下屬或被管理人員，但經(jīng)查發(fā)現(xiàn)，戴某某存在介紹某房地產(chǎn)開發(fā)商與何立祥認(rèn)識的情況，因此認(rèn)定戴某某給何立祥“鋪底分”的行為可能影響其公正執(zhí)行公務(wù)，何立祥收受該5萬元行為違反了中央八項規(guī)定精神。

　　鄧怡：黨員、公職人員在打麻將過程中，如果超越正常娛樂界限，可能構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律、違反國家法律法規(guī)，甚至構(gòu)成受賄。本案中，何立祥在與商人老板打麻將時以“鋪底分”形式收受財物，雖不具有權(quán)錢交易的性質(zhì)，不符合受賄罪的構(gòu)成要件，但其行為可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，根據(jù)2015年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十三條規(guī)定，收受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮品、禮金、消費(fèi)卡等，構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律。因何立祥上述行為發(fā)生在黨的十八大以后，應(yīng)定性為違反中央八項規(guī)定精神。

　　2013年前后，何立祥收受程某某所送相機(jī)1臺、鏡頭3個，該物品價值如何認(rèn)定？2022年10月，何立祥因擔(dān)心被組織查處，將相機(jī)、鏡頭轉(zhuǎn)移至楊某某處，該行為如何定性？

　　雷暘：根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)和完善監(jiān)察執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的意見（試行）》規(guī)定，對于移送司法機(jī)關(guān)的涉案財物，價值不明的，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在移送起訴前向人民政府價格主管部門的價格認(rèn)定機(jī)構(gòu)提出價格認(rèn)定。在價格認(rèn)定過程中，需要對涉案財物先行作出真?zhèn)舞b定或者技術(shù)、質(zhì)量檢測報告的，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)委托有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)或者檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行真?zhèn)舞b定或者技術(shù)、質(zhì)量檢測。根據(jù)上述規(guī)定，專案組通過調(diào)查，聯(lián)系何立祥收受程某某所送相機(jī)的品牌總代理，對相機(jī)和鏡頭進(jìn)行真?zhèn)舞b定，然后再由成都市價格認(rèn)證中心根據(jù)該真?zhèn)舞b定對價格進(jìn)行認(rèn)定，最終認(rèn)定該相機(jī)、鏡頭價值為23萬元至29.25萬元，按照有利于被審查調(diào)查人原則，最終認(rèn)定該筆受賄金額為23萬元。

　　鄧怡：本案中，之所以要對相機(jī)、鏡頭進(jìn)行真?zhèn)舞b定，是因?yàn)槲锲返恼鎮(zhèn)紊婕昂瘟⑾槭苜V金額的認(rèn)定。如果受賄人收受的物品，看上去是具有較高品牌價值的皮包、手表、相機(jī)，或者具有較高收藏價值的藝術(shù)品、文物，但實(shí)際是仿品、贗品且價值較低，則可能達(dá)不到犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，實(shí)踐中也存在收受的仿品、贗品可以認(rèn)定為犯罪的情況。比如行賄人和受賄人一同購買物品，當(dāng)場選定標(biāo)的物，行賄人付款并直接交付給受賄人，且受賄人知道該物品購買金額的，此時該物品即使是仿品或贗品，也應(yīng)當(dāng)以該付款價格認(rèn)定受賄犯罪數(shù)額。如果受賄人授意行賄人去購買特定物品，行受賄雙方都明知該物品系仿品或贗品，也應(yīng)當(dāng)以行賄人實(shí)際購買的價格認(rèn)定受賄犯罪數(shù)額。在上述情況下，由于受賄人主觀上對行賄人利益輸送的數(shù)額有明確的認(rèn)知，所購買物品只是掩蓋雙方利益輸送的媒介，該物品真?zhèn)尾挥绊懛缸飻?shù)額的認(rèn)定。

　　黨員應(yīng)履行“對黨忠誠老實(shí)”的義務(wù)，何立祥作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，在認(rèn)為其可能受到組織審查調(diào)查的情況下，將收受程某某的相機(jī)、鏡頭交由楊某某保管，其目的是防止組織查到其違紀(jì)違法的證據(jù)，對專案組全面查清其違紀(jì)違法事實(shí)客觀上造成一定阻礙，根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第五十六條第（一）項規(guī)定，對抗組織審查，轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)的，應(yīng)認(rèn)定為違反政治紀(jì)律。

　　何立祥收受楊某某所送400萬元，并約定由楊某某代為保管，構(gòu)成受賄既遂還是未遂？

　　鄧怡：經(jīng)查，2009年至2010年，何立祥利用職務(wù)上的便利，為楊某某在工程款撥付等方面提供幫助，楊某某送給何立祥400萬元以表示感謝，何立祥表示同意，應(yīng)認(rèn)定何立祥構(gòu)成受賄罪。

　　在具體財物的保管方面，何立祥設(shè)置了一道“防火墻”，即其雖與楊某某達(dá)成行受賄合意，但并不直接持有財物，而是由楊某某代為持有財物，屬于典型的“代持型”受賄。與“一手交錢、一手辦事”的傳統(tǒng)受賄行為不同，這類案件中行受賄雙方往往心照不宣、高度默契，妄圖通過遲滯交付財物等方式逃避打擊。由于財物在行受賄雙方間未實(shí)際交付，較難判斷受賄犯罪的著手實(shí)施行為和完成狀態(tài)，給認(rèn)定受賄犯罪的既未遂形態(tài)造成困難。本案中，何立祥與楊某某系多年好友，楊某某公司有求于何立祥，且楊某某客觀上具有支付能力，主觀上具有給付該400萬元的強(qiáng)烈意愿以期與何立祥結(jié)成利益共同體，何立祥對400萬元能夠?qū)嶋H支配控制的證據(jù)確實(shí)充分，經(jīng)多次研討最終決定針對該筆事實(shí)以何立祥受賄400萬元移送檢察機(jī)關(guān)依法審查起訴。

　　秦永春：何立祥收受楊某某400萬元賄賂款的行為構(gòu)成受賄既遂。該400萬元雖由楊某某代為保管，其按照何立祥安排開設(shè)賬戶存入200萬元供何立祥炒股，另有40萬元按照何立祥的安排轉(zhuǎn)賬給其下屬曾某使用，剩余160萬元仍在楊某某處保管。該400萬元中有240萬元楊某某已按照何立祥的意愿使用、處分，成立受賄既遂沒有爭議。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查，認(rèn)為仍在楊某某處保管的160萬元也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄既遂，理由如下：第一，行受賄雙方關(guān)系密切，為規(guī)避查處風(fēng)險，二人達(dá)成由楊某某代為保管賄賂款的合意。何立祥與楊某某自2000年起即有往來，多年來聯(lián)系密切，相互信任。何立祥為楊某某承攬工程項目提供幫助，楊某某則提出送予其400萬元，何立祥表示同意，基于對楊某某的信任并為規(guī)避查處風(fēng)險要求楊某某代為保管賄賂款，楊某某允諾何立祥可以隨用隨取，雙方達(dá)成代為保管賄款的合意。第二，何立祥基于其職權(quán)地位對楊某某具有足夠的職務(wù)制約力和影響力。在案證據(jù)證明，楊某某因公司業(yè)務(wù)發(fā)展有求于何立祥，其期望與何立祥長期維持權(quán)錢交易關(guān)系并繼續(xù)謀取利益。何立祥職權(quán)地位對楊某某的制約關(guān)系，足以保證楊某某成為“合格保管人”。第三，何立祥對存放于楊某某處的賄賂款具有實(shí)際控制力。根據(jù)楊某某證言，其為了對何立祥表示感謝，并期望繼續(xù)謀取利益，送給何立祥400萬元，雖由其代為保管，但何立祥可以隨用隨取，雙方對此心知肚明。前述240萬元的使用，證明了何立祥對楊某某所送賄賂款具有實(shí)際控制力，此外，逢年過節(jié)期間楊某某還會送給何立祥禮品禮金，繼續(xù)維持關(guān)系。由此可見，剩余160萬元系因何立祥尚未提出用款需求而仍保管于楊某某處，何立祥若有需要可以隨時支取，可以認(rèn)定其對剩余賄賂款具有實(shí)際控制力。第四，在案證據(jù)顯示，楊某某具有隨時支付剩余賄賂款的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，不存在不能支付賄賂款的客觀障礙。

　　綜上，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，何立祥對仍在楊某某處保管的賄賂款具有實(shí)際控制力，應(yīng)認(rèn)定其對該400萬元構(gòu)成受賄既遂。

　　雷暘：實(shí)踐中，“代持型”受賄也有被認(rèn)定為受賄未遂的情況。比如，本案中如果楊某某未將其中240萬元按照何立祥安排進(jìn)行使用，何立祥與楊某某關(guān)系不密切，且即將退休，對于楊某某沒有足夠的職務(wù)制約力和影響力，楊某某資金鏈斷裂無法給付何立祥相關(guān)財物，這種情形則無法證明何立祥實(shí)際控制受賄款，構(gòu)成受賄未遂。精準(zhǔn)認(rèn)定“代持型”受賄犯罪形態(tài)，必須結(jié)合全案證據(jù)進(jìn)行綜合研判、全面分析。在調(diào)取真實(shí)且穩(wěn)定的主觀方面證明行受賄合意證據(jù)的同時，注重調(diào)取證明受賄人收受財物及行賄人如何代持財物的客觀證據(jù)。比如關(guān)于籌備財物、收受財物、代持財物、是否對財物單獨(dú)保管或者對錢款建立賬目、定期對賬，或者雖將財物混同保管但有第三人知情及取用、處置財物的情況，等等。

　　何立祥收受張某代其支付的購房款53萬余元，受賄數(shù)額如何計算，是否產(chǎn)生犯罪孳息，如何計算？本案在量刑時有何考量？

　　伍分玉：受賄所得是指行為人實(shí)際收受他人所送財物的數(shù)額，犯罪孳息是指由受賄財物滋生、增值而得的財產(chǎn)，不計入受賄所得，但應(yīng)予以追繳。在職務(wù)犯罪案件中，受賄所得與犯罪孳息的認(rèn)定直接關(guān)系到定罪量刑以及后續(xù)的追贓挽損工作。經(jīng)審理，何立祥收受張某代其支付的53萬余元購房款已構(gòu)成受賄既遂，而房產(chǎn)增值部分依附于受賄款，不具有獨(dú)立性，其法律屬性為受賄孳息，不應(yīng)列入受賄數(shù)額。在追繳違法所得時，對張某代為支付的購房款所對應(yīng)房產(chǎn)份額的增值部分也應(yīng)當(dāng)作為犯罪孳息一并追繳。具體犯罪孳息的計算方式為：現(xiàn)在房屋價值503.7萬余元減去原購房款176.9萬余元，即得出房屋現(xiàn)在的總孳息326.8萬余元。行賄房款占原購房款比重為30%，按同等比例折算，53萬余元行賄款產(chǎn)生的犯罪孳息為98萬余元。何立祥已主動上繳相關(guān)孳息。

　　本案在量刑時主要考慮以下因素：首先，何立祥歸案后如實(shí)供述監(jiān)察機(jī)關(guān)已掌握的3筆受賄事實(shí)，主動交代了監(jiān)察機(jī)關(guān)未掌握的6筆受賄事實(shí)，具有坦白情節(jié)。其次，在調(diào)查、起訴和審判環(huán)節(jié)，何立祥對自己的罪行一直供認(rèn)不諱，何立祥與檢察機(jī)關(guān)自愿簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，認(rèn)罪悔罪態(tài)度較好。最后，何立祥本人及親屬積極全額退贓、繳納孳息，依法可以從輕處罰。本院根據(jù)何立祥的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，以及案發(fā)后的表現(xiàn)，依法決定對其從輕處罰，最終以受賄罪判處其有期徒刑十年六個月，并處罰金一百二十萬元。判決作出后何立祥認(rèn)罪服判，沒有提起上訴。