圖為南京江北新區紀工委監察工委第一紀檢監察室工作人員圍繞徐曉明案有關問題進行討論。周青 攝

　　特邀嘉賓

　　曹立 南京江北新區紀工委監察工委第一紀檢監察室主任

　　劉佳 浦口區紀委監委派駐第四紀檢監察組副組長

　　周賽 南京江北新區人民檢察院第二檢察部檢察官

　　卞國棟 南京市中級人民法院刑二庭庭長

　　　編者按

　　本案中，徐曉明安排工作人員在南京某學院以抽取培訓人頭費的方式設立賬外資金，該行為如何定性？徐曉明從中騙取4.75萬元是否構成犯罪？2018年至2020年，徐曉明利用職務便利以虛構專家費、廣告費方式騙取公款，構成詐騙罪還是貪污罪？為騙取公款虛開發票而產生的稅款是否計入犯罪數額？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　　基本案情：

　　徐曉明，男，1992年6月加入中國共產黨。曾任江蘇省南京化學工業園區安全生產監督管理局（以下簡稱南京化工園安監局）局長，南京江北新區安全生產監督管理局（以下簡稱南京江北新區安監局）副局長（正處級），南京江北新區應急管理局副局長等職。

　　違反國家法律法規。2015年，時任南京化工園安監局（后并入南京江北新區安監局，后南京江北新區安監局又變更為南京江北新區應急管理局）局長的徐曉明安排相關人員在南京某學院以抽取培訓人頭費的方式設立賬外資金，由南京化工園安監局實際支配。截至2022年6月，南京化工園安監局、南京江北新區安監局、南京江北新區應急管理局通過該賬外資金報銷招待費共計53萬余元人民幣（幣種下同）。

　　貪污罪。2018年至2020年，徐曉明利用擔任南京江北新區安監局副局長，南京江北新區應急管理局副局長等職務上的便利，以虛構專家費、廣告費、餐飲費等方式騙取公款共計44.84萬元，并據為己有。

　　其中，2018年9月至2020年12月，徐曉明利用職務便利，安排下屬以虛構專家費的方式騙取公款34.85萬元，用于個人消費及償還個人欠款。

　　2019年12月，時任南京江北新區安監局副局長的徐曉明要求與南京江北新區安監局有合作關系的某廣告公司負責人江某在與南京江北新區安監局結算廣告費時虛增一筆業務費用。江某向該局提供發票，票面金額5.24萬元（包含需繳納的稅款0.15萬元），以此方式騙取公款5.24萬元（其中0.15萬元系稅費），用以償還個人欠款。

　　2020年，徐曉明利用職務便利，采取虛開餐飲發票的方式，騙取單位賬外資金共計4.75萬元，用以償還個人欠款。

　　受賄罪。2012年至2022年，徐曉明利用擔任南京化工園安監局局長，南京江北新區安監局副局長，南京江北新區應急管理局副局長等職務上的便利，為相關單位和個人在業務承接、行政審批等事項上提供幫助，索取和非法收受他人所送財物共計203.5萬元。

　　其中，2012年至2022年期間，徐曉明利用職務便利，幫助私營企業主曹某某、尤某某、徐某某、林某某等人在公司日常經營、行政審批等事項上提供幫助，2018年5月，徐曉明以借為名向曹某某索取50萬元；2018年9月，徐曉明以借為名向尤某某索要20萬元；2018年11月，徐曉明以借為名向徐某某索要40萬元；2018年12月，徐曉明以借為名向林某某索要12萬元。上述錢款均被徐曉明用于歸還個人欠款。

　　2014年至2020年每年春節，徐曉明均收受曹某某贈送的購物卡（每張面值2000元，共收受7張），共計1.4萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年7月26日，根據指定管轄，南京市浦口區監委對徐曉明涉嫌職務犯罪問題立案調查，并于8月26日對其采取留置措施。2022年9月30日，南京江北新區紀工委對徐曉明涉嫌嚴重違紀問題立案審查。

　　【黨紀政務處分】2022年10月31日，經南京江北新區紀工委會議研究并報南京江北新區黨工委批準，南京江北新區紀工委給予徐曉明開除黨籍處分，由南京江北新區監察工委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年10月31日，浦口區監委將徐曉明涉嫌貪污罪和受賄罪一案移送南京江北新區人民檢察院審查起訴。2022年12月16日，南京江北新區人民檢察院將本案報送至南京市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2023年1月12日，南京市人民檢察院以徐曉明涉嫌犯貪污罪、受賄罪向南京市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年5月10日，南京市中級人民法院一審判決徐曉明犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑六年，并處罰金二十萬元，決定執行有期徒刑七年，并處罰金四十萬元。判決現已生效。

　　　徐曉明安排工作人員在南京某學院以抽取培訓人頭費的方式設立賬外資金，該行為如何定性？徐曉明從中騙取4.75萬元是否構成犯罪？

　　曹立：經查，2015年，在時任南京化工園安監局局長徐曉明的協調下，南京某學院承擔了南京化工園區大部分化工企業安全生產的培訓業務。同年，南京某學院單獨設立一個新賬戶，只要學院開展安全生產培訓，該賬戶里就有固定比例（8元/人）的費用入賬。此類抽取培訓人頭費的行為明顯不符合培訓費管理辦法，且該賬戶中的費用基本上只用于支付幾個固定酒店餐飲與煙酒消費。辦案人員發現以上異常情況后，通過調查走訪、固定相關證據，最終查清上述賬戶系徐曉明安排南京某學院為南京化工園安監局設立的賬外資金，用于支付該局的違規接待費用。

　　根據《中華人民共和國會計法》第十六條規定，各單位發生的各項經濟業務事項應當在依法設置的會計賬簿上統一登記、核算。根據《關于在黨政機關和事業單位開展“小金庫”專項治理工作的實施辦法》等規定，“小金庫”是指違反法律法規及其他有關規定，應列入而未列入符合規定的單位賬簿的各項資金（含有價證券）及其形成的資產。本案中，徐曉明安排相關人員在南京某學院以抽取培訓人頭費的方式設立賬外資金，由南京化工園安監局實際支配。上述行為本質上系違反《中華人民共和國會計法》等法律法規的行為。

　　劉佳：2020年，徐曉明利用管理南京江北新區應急管理局在南京某學院賬外資金的職務便利，采取虛開餐飲發票的方式，騙取單位賬外資金共計4.75萬元，用以償還個人債務。

　　根據刑法第三百八十二條規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。從客觀上看，徐曉明時任南京江北新區應急管理局副局長，分管單位財務工作，相關財務人員向徐曉明請示、匯報在南京某學院的賬外資金使用情況，其具有對南京江北新區應急管理局在南京某學院設立的賬外資金進行管理、使用的職務便利。同時，參照刑法第九十一條規定，國有財產以及在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，均屬于公共財產。徐曉明利用職務便利，套取單位管理的賬外“小金庫”資金，系侵吞公共財物的行為。在主觀上，徐曉明具有非法占有的目的，并實際用于償還個人欠款，根據主客觀相一致的原則，應認定徐曉明上述行為構成貪污罪。

　　2018年至2020年，徐曉明利用職務便利以虛構專家費、廣告費方式騙取公款，構成詐騙罪還是貪污罪？為騙取公款虛開發票而產生的稅款是否計入犯罪數額？

　　曹立：貪污罪和詐騙罪都包含“非法占有為目的”“騙取”等犯罪構成，區分兩罪名的關鍵在于，貪污罪的犯罪主體為特殊主體“國家工作人員”，犯罪客觀方面必須“利用職務上的便利”。同時，貪污罪侵犯的犯罪客體是復合客體，既侵犯國家工作人員的職務廉潔性，也侵犯公共財產的所有權。

　　具體到本案，首先，關于犯罪主體，徐曉明先后任南京江北新區安監局、南京江北新區應急管理局副局長，分管單位財務、宣傳等工作，屬于國家工作人員。其次，關于犯罪客觀方面，徐曉明具有管理單位經費使用、財務報銷審批等職權，其以虛構專家費、廣告費的方式從單位騙取公款，并用于個人消費或償還債務；關于犯罪主觀方面，徐曉明具有將公共財物占為己有的主觀目的。綜上，應認定徐曉明構成貪污罪。

　　徐曉明上述以虛構專家費、廣告費方式騙取公款的行為，系以其任南京江北新區安監局、南京江北新區應急管理局副局長，具有分管財務、宣傳工作的職務便利為前提條件，其犯罪行為本質系侵犯了公職人員的職務廉潔性以及公共財產的所有權，因此，不應評價為詐騙罪。

　　在數額認定上，第一部分是虛構專家費。徐曉明要求下屬編造專家費支用單，履行財務報銷程序，下屬按照徐曉明指示，以現金或銀行轉賬方式將騙取的專家費34.85萬元交給徐曉明支配。徐曉明用于個人消費或償還個人債務，該34.85萬元應計入徐曉明貪污數額。

　　第二部分是虛構廣告費。2019年12月，徐曉明要求與南京江北新區安監局有合作關系的某廣告公司負責人江某在與南京江北新區安監局結算廣告費時虛增一筆業務費用。江某向該局提供發票，票面金額5.24萬元（包含需繳納的稅款0.15萬元）。最終南京江北新區安監局支付某廣告公司5.24萬元，徐曉明實際獲得5.09萬元。但在計算本筆貪污數額時，應將5.24萬元全部計入。

　　卞國棟：貪污罪侵害的法益是公共財產的所有權，公共財產遭受的全部損失均應認定為貪污犯罪數額。從客觀上看，徐曉明實施貪污過程中繳納的稅款，雖然仍進入國家賬戶，但對于南京江北新區安監局而言，繳納的稅款是單位公共財產損失的一部分。從主觀上看，徐曉明對開取相關發票需繳納稅款一事系明知，其通過虛開發票方式實現非法占有公共財物的目的，由此產生的0.15萬元稅款屬于犯罪成本，應計入犯罪數額。同時，考慮到相關稅款已上繳財政，故雖認定為貪污數額，但無需再追繳該0.15萬元。

　　2014年至2020年，徐曉明多次收受曹某某贈送的面值2000元購物卡共計1.4萬元，是否應計入其受賄數額？

　　周賽：行賄人長期連續送給受賄人財物，且超出正常人情往來，其間發生過具體請托事項，應將連續收受的財物視為一個整體，全額認定為受賄。在認定時應當注意以下兩點：一是公職人員是否為相關人員謀利；二是排除正常人情往來因素。

　　第一，徐曉明自2014年至2020年春節連續7年收受曹某某給予的2000元購物卡，收受財物時間長、連續性強。且根據曹某某證言，“之所以給徐曉明購物卡，是為了和他處好關系，能夠關照我們，在平時的安全檢查、事故處理中照顧我們”，根據徐曉明供述，“曹某某送我卡券就是看中我的職務能給他的經營活動提供幫助”，徐曉明明知曹某某有具體請托事項而收受其財物，視為承諾為他人謀取利益，二人對收送的購物卡具有權錢交易性質心知肚明。另外，2012年至2018年，徐曉明利用職務便利為曹某某的公司在經營活動、行政審批等方面謀取不正當利益，并于2018年5月向曹某某索賄50萬元，因此應將徐曉明長期連續收受曹某某購物卡的行為與索賄50萬元的行為作為整體看待，將多次收受的購物卡面值累計計入受賄數額。

　　第二，曹某某系在徐曉明任職轄區內經營化工企業的商人，其除了公司經營需要可能與徐曉明發生聯系外，并無證據證明其與徐曉明存在其他私人往來。根據徐曉明沒有給予曹某某大體相當的款物來看，本案也不符合正常人情往來的情形。曹某某之所以給予徐曉明財物，本質是為了與徐曉明處好關系，以獲得其日后關照，實際上，徐曉明亦承諾或實際給予曹某某幫助，2018年5月，徐曉明又以借為名向曹某某索取50萬元，故二人不屬于正常人情往來關系，相應購物卡的面值共計1.4萬元依法應計入徐曉明的受賄數額。

　　辯護人提出，在將多次索賄作為法定刑升格情節予以評價的情況下，索賄不應作為從重處罰情節，如何看待該辯護意見？

　　卞國棟：本案中，2012年至2022年，徐曉明利用職務便利，幫助私營企業主曹某某、尤某某、徐某某、林某某等人在公司日常經營、行政審批等事項上提供幫助，2018年5月至12月，徐曉明以借為名，多次向曹某某、尤某某、徐某某、林某某等人索要賄賂。上述賄賂款均被徐曉明用于歸還個人欠款。

　　根據在案證據，上述人員在徐曉明提出“借款”要求時，即認識到徐曉明并非真實借款，而是以借為名索要財物，但其出于顧慮徐曉明職務身份的原因，害怕如不同意“出借”可能不利于企業發展，被迫將相關款項送予徐曉明，主觀上亦違背了自身意愿。徐曉明上述行為構成多次索賄。

　　根據刑法第三百八十六條規定，索賄的從重處罰。因此，索賄系法定從重處罰情節。根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，受賄數額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，具有多次索賄的情形的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他特別嚴重情節”，依法應當判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。徐曉明受賄犯罪數額共計203.5萬元，具有多次向他人索賄情節，依據該司法解釋的規定，應認定系具有其他特別嚴重情節，在法定刑升格幅度內（即十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑）予以量刑。刑法第三百八十六條系對索賄的原則性規定，“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》則是對多次索賄如何從重處罰的再明確，在將“多次索賄”作為法定刑升格情節予以評價的情況下，如再依據刑法第三百八十六條對其從重處罰，則是對索賄情節的重復評價。因此，法院對辯護人所提在將多次索賄作為法定刑升格情節予以評價情況下，索賄不應作為從重處罰情節的辯護意見予以支持。

　　徐曉明歸案后主動交代辦案機關不掌握的全部受賄犯罪事實和部分貪污犯罪事實，其所犯受賄罪構成自首，貪污罪構成坦白；主動認罪認罰，退繳全部貪污、受賄犯罪所得。綜上，對其所犯受賄罪依法減輕處罰，對所犯貪污罪依法從輕處罰，法院判決徐曉明犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑六年，并處罰金二十萬元，決定執行有期徒刑七年，并處罰金四十萬元。