特邀嘉賓

　　楊海峰 宿遷市紀(jì)委監(jiān)委第三審查調(diào)查室主任

　　黃海洲 宿遷市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　吳勇 宿遷市人民檢察院第五檢察部主任

　　孫泳 宿遷市中級(jí)人民法院刑二庭庭長

　　編者按

　　本案中，2018年，張敏與海化公司負(fù)責(zé)人許某某協(xié)商成立金剛公司，雙方約定出資1000萬元，張敏占40%，但其一直未出資，后張敏收受許某某給予的1002萬余元，對此行為，應(yīng)如何認(rèn)定？張敏于2003年實(shí)際出資33萬元入股甲集團(tuán)并獲得分紅406萬元；在分紅之外，甲集團(tuán)負(fù)責(zé)人決定給予張敏“顧問費(fèi)”“加班費(fèi)”等256.2萬元。這兩起事實(shí)應(yīng)怎樣認(rèn)定？我們特邀相關(guān)單位工作人員進(jìn)行分析。

　　基本案情：

　　張敏，男，1970年8月生，1995年3月加入中國共產(chǎn)黨，曾任江蘇省宿遷市泗洪縣人大常委會(huì)副主任，泗洪縣委常委、政法委書記，中建材新材料有限公司副總經(jīng)理等職。

　　違反廉潔紀(jì)律。2003年5月，張敏投資入股泗洪縣甲集團(tuán)，實(shí)際出資33萬元人民幣（幣種下同），自2015年至2021年3月，按其占股比例獲得分紅406萬余元。

　　受賄罪。2015年3月至2021年1月，張敏利用職務(wù)上的便利，為泗洪縣甲集團(tuán)、海化公司負(fù)責(zé)人許某某等在經(jīng)營活動(dòng)、工程建設(shè)等事項(xiàng)上謀取利益，并非法收受財(cái)物共計(jì)1549萬余元。

　　其中，2018年10月，時(shí)任泗洪縣委常委、政法委書記的張敏與海化公司負(fù)責(zé)人許某某合作成立金剛公司，專門用于購買泗洪某破產(chǎn)企業(yè)天然緣公司資產(chǎn)。2018年11月，金剛公司拍得天然緣公司資產(chǎn)，款項(xiàng)均由海化公司支付。2019年3月，張敏與海化公司簽訂書面股權(quán)合作協(xié)議書，約定出資1000萬元，張敏占40%，海化公司占60%，但張敏一直未出資。其間，許某某多次向張敏催要出資款，張敏均以經(jīng)濟(jì)困難為由拒絕。后張敏利用職務(wù)便利為金剛公司清理廠房垃圾、海化公司辦理貸款等事項(xiàng)提供幫助。2021年6月，政府以3700萬元價(jià)格征收金剛公司土地使用權(quán)及地上附著物，許某某將其中1002萬余元送給張敏。

　　2003年5月，張敏投資入股泗洪縣甲集團(tuán)，實(shí)際出資33萬元，自2015年至2021年3月，按其占股比例獲得分紅406萬余元。自2015年1月起，張敏利用職務(wù)便利，多次為甲集團(tuán)經(jīng)營、糾紛處理等事項(xiàng)提供幫助。2015年至2021年1月，甲集團(tuán)負(fù)責(zé)人決定在分紅之外給予張敏“顧問費(fèi)”“加班費(fèi)”等共計(jì)256.2萬元。

　　2017年至2019年，張敏利用職務(wù)便利，為泗洪縣乙置業(yè)公司在公司經(jīng)營、糾紛處理等方面提供幫助。2018年6月，張敏在明知乙置業(yè)公司法定代表人陳某某無資金需求的情況下，向其出借50萬元，口頭約定月息5分。陳某某出于對張敏幫助的感謝表示同意。2019年8月，經(jīng)張敏催要，陳某某向其支付“利息”60萬元。2020年4月，張敏向陳某某提出購買其開發(fā)的小區(qū)房屋2套，并安排其妻子與陳某某簽訂了購房合同，辦理了產(chǎn)權(quán)登記，房屋總計(jì)價(jià)值134萬余元。張敏在有能力支付購房款的情況下一直未支付。

　　2020年12月，張敏利用其職務(wù)便利，為個(gè)體老板郭某某承接工程提供幫助，以借錢為由向郭某某索要20萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】經(jīng)上級(jí)監(jiān)委指定管轄，2022年5月8日，宿遷市監(jiān)委對張敏嚴(yán)重違法問題立案調(diào)查，同日對其采取留置措施。2022年5月12日，新天山水泥公司（中建材新材料有限公司系新天山水泥公司下屬企業(yè)，張敏的干部管理權(quán)限在新天山水泥公司黨委）紀(jì)委對張敏立案審查。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年9月23日，經(jīng)新天山水泥公司紀(jì)委研究并報(bào)新天山水泥公司黨委審議，決定給予張敏開除黨籍處分，新天山水泥公司與其解除勞動(dòng)合同。

　　【移送審查起訴】2022年9月26日，宿遷市監(jiān)委將張敏涉嫌受賄罪一案移送宿遷市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年11月21日，宿遷市人民檢察院將張敏涉嫌受賄罪一案向宿遷市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年5月18日，宿遷市中級(jí)人民法院一審判決張敏犯受賄罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金一百四十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　　2018年，張敏與海化公司負(fù)責(zé)人許某某協(xié)商成立金剛公司，雙方約定出資1000萬元，張敏占40%，但其一直未出資，后張敏收受許某某給予的1002萬余元，對此行為，應(yīng)如何認(rèn)定？

　　黃海洲：對于本起事實(shí)，審理過程中存在兩種意見，第一種意見認(rèn)為，張敏系收受許某某所送金剛公司40%的干股，受賄數(shù)額為許某某所送干股價(jià)值，即400萬元，許某某給予的1002萬余元為孳息。第二種意見認(rèn)為，張敏沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營，以合作開辦公司的名義獲取“利潤”，全部“利潤”應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。經(jīng)分析研討，我們贊同第二種意見。

　　首先，張敏的行為屬于收受干股型受賄還是由請托人出資的“合作”投資型受賄？根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理受賄案件意見》）“關(guān)于收受干股問題”的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。根據(jù)《辦理受賄案件意見》“關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。

　　根據(jù)《辦理受賄案件意見》上述規(guī)定，在收受干股型受賄情況下，國家工作人員為請托人謀取利益，沒有出資卻獲得已經(jīng)存在的公司的股份，即請托人主觀上是將公司中的部分股份給國家工作人員，國家工作人員予以收受，犯罪對象為股份或者紅利。而在“合作”投資型受賄情況下，在公司成立之時(shí)，請托人與受賄人主觀上是“合作”開公司，并約定了出資占股比例，但國家工作人員并未實(shí)際出資，而是由請托人出資，犯罪對象為代為出資或者以合作投資為名收取的利潤。

　　本案中，張敏雖與海化公司簽訂書面股權(quán)合作協(xié)議書約定共同出資1000萬元，張敏占40%，但張敏一直未出資，其間許某某多次向張敏催要出資款，張敏均以經(jīng)濟(jì)困難為由拒絕。在案證據(jù)表明，許某某并沒有送給張敏干股的故意，雙方約定了出資比例，張敏以各種借口不出資，且沒有參與經(jīng)營、管理，卻獲取1002萬余元“利潤”。本起事實(shí)應(yīng)以“合作”投資型受賄定性。

　　楊海峰：關(guān)于本起事實(shí)的犯罪數(shù)額。張敏利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，以合作開辦公司名義獲取“利潤”，并無實(shí)際出資，但其利用職權(quán)協(xié)調(diào)金剛公司清理廠房垃圾，協(xié)調(diào)銀行為海化公司辦理貸款等，這些行為是否屬于參與公司的管理、經(jīng)營？我們認(rèn)為，國家工作人員是否真實(shí)參與公司管理、經(jīng)營，可從以下方面判斷：一是國家工作人員是否在公司實(shí)際履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，是否實(shí)際承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)；二是國家工作人員參與管理、經(jīng)營是否獨(dú)立于其職務(wù)，系其額外的體力、智力的付出。如果國家工作人員利用職務(wù)上的便利為合作投資者及投資項(xiàng)目獲得便利條件、解決糾紛，則所謂的“參與管理、經(jīng)營”實(shí)際是利用職務(wù)便利為他人謀取利益，“參與管理、經(jīng)營”不具有獨(dú)立性，也不被法律認(rèn)可。顯然，張敏上述行為本質(zhì)上屬于利用職務(wù)便利為他人謀取利益，并非參與管理、經(jīng)營行為。因此，在其未實(shí)際出資又未參與管理、經(jīng)營的情況下，無正當(dāng)理由獲取的1002萬余元“利潤”應(yīng)全部認(rèn)定為受賄數(shù)額。

　　張敏于2003年實(shí)際出資33萬元入股甲集團(tuán)并獲得分紅406萬元；在分紅之外，甲集團(tuán)負(fù)責(zé)人決定給予張敏“顧問費(fèi)”“加班費(fèi)”等256.2萬元。這兩起事實(shí)應(yīng)怎樣認(rèn)定？

　　楊海峰：根據(jù)《辦理受賄案件意見》，認(rèn)定“合作”投資型受賄時(shí)需同時(shí)具備兩個(gè)要件，其一是未實(shí)際出資，其二是未參與管理經(jīng)營。在不符合兩者之一的情況下一般排除受賄罪的認(rèn)定。但實(shí)踐中，并非只要實(shí)際出資就一定不構(gòu)成犯罪，有下列情形之一的仍可能涉嫌受賄罪：一是在公司實(shí)際經(jīng)營并盈利的情況下，給國家工作人員分配的利潤超出其應(yīng)得收益；二是在公司本身沒有實(shí)際經(jīng)營或盈利的情況下，仍給國家工作人員分配利潤；三是在公司未給其他股東分配利潤的情況下，只給國家工作人員分配利潤。本案中，張敏于2003年出資33萬元入股甲集團(tuán)，占股3.72%，作為投資者，張敏基于營利的目的，承擔(dān)了投資風(fēng)險(xiǎn)，自2015年以來按照所占股份獲得406萬余元的分紅，分得利潤并未超出其應(yīng)得收益，不應(yīng)作受賄處理，而是屬于黨員領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)行為，違反了《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條相關(guān)規(guī)定，所獲收益應(yīng)作為違紀(jì)款予以收繳。

　　黃海洲：對于張敏收取了超出占股比例的額外“顧問費(fèi)”等，就要分析其獲益的原因，是否與其手中的權(quán)力有關(guān)，如果系其利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，則符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，應(yīng)以受賄認(rèn)定。經(jīng)查，自2015年1月起，張敏利用職務(wù)便利，多次為甲集團(tuán)經(jīng)營、糾紛處理等事項(xiàng)提供幫助，甲集團(tuán)負(fù)責(zé)人以“加班費(fèi)”“顧問費(fèi)”等名義額外給張敏分紅，主觀上既是因?yàn)閺埫魹楣镜倪\(yùn)行提供了幫助，也是為了今后繼續(xù)獲得其幫助。張敏收受的額外好處實(shí)為其職權(quán)對價(jià)，因此，其額外收受256.2萬元的行為構(gòu)成受賄。

　　　辯護(hù)人提出，張敏與陳某某之間的放貸收息以及房屋買賣均屬民事行為，不是受賄犯罪，如何看待該辯護(hù)意見？

　　吳勇：我們認(rèn)為，張敏與陳某某之間的放貸收息行為不屬于平等民事主體之間的借貸關(guān)系。第一，二人借貸關(guān)系發(fā)生時(shí)，陳某某經(jīng)濟(jì)狀況較好，沒有資金需求，張敏對此明知。第二，雙方雖口頭約定月息5分，但陳某某最終支付的60萬“利息”是根據(jù)張敏要求支付，“利息”多少均由張敏單方面決定，張敏受賄意思明顯。第三，相關(guān)證據(jù)表明，陳某某對張敏通過放貸收息受賄的意圖明知，但出于感謝張敏以及想繼續(xù)獲得其幫助，仍愿意支付高額“利息”，二者達(dá)成行受賄合意。因此，雙方的借貸行為不是民事行為。

　　此外，關(guān)于張敏以借款形式收取陳某某60萬元“利息”，因雙方曾約定借款利息月息5分，張敏的受賄數(shù)額是否需要扣除約定的利息（35萬元），存在不同意見。第一種意見認(rèn)為，雙方之間的借款客觀存在，雙方口供也證實(shí)曾約定借款利息月息5分，從有利于被調(diào)查人角度，應(yīng)扣除雙方約定的利息共35萬元，超出的25萬元認(rèn)定為張敏的受賄數(shù)額。第二種意見認(rèn)為，在陳某某無借款需求的情況下，張敏向其放貸收息，受賄故意明顯，應(yīng)將60萬元全部認(rèn)定為受賄數(shù)額。經(jīng)研討，我們贊同第二種意見。張敏和陳某某間放貸收息的行為本質(zhì)上是權(quán)錢交易，且“利息”多少均由張敏單方面決定，二人約定的利率沒有參考意義，應(yīng)將張敏獲得的所有“利息”認(rèn)定為受賄數(shù)額。

　　孫泳：庭審中，張敏的辯護(hù)人提出，因陳某某曾于2019年8月向張敏借款50萬元，在張敏收受陳某某房屋時(shí)，陳某某尚未歸還借款，雙方之間存在借貸關(guān)系，所以公訴機(jī)關(guān)指控的購買房屋價(jià)款可由借款抵扣，屬民事糾紛范圍，不宜以受賄罪論處。對此，我們認(rèn)為，主觀上，張敏具有占有房屋的受賄故意，張敏供述其基于之前為陳某某提供過幫助，一直想從陳某某身上獲取些利益，張敏在有能力支付購房款的情況下一直未支付購房款，且其多次穩(wěn)定供述均未提出過以借款抵扣購房款問題。客觀上，張敏向陳某某索要房屋行為客觀存在，收受房屋的受賄行為已經(jīng)完成。因此，張敏收受陳某某房產(chǎn)而未支付購房款的行為并非二人間的民事糾紛，張敏的受賄數(shù)額更不應(yīng)扣除50萬元借款及利息。

　　檢察機(jī)關(guān)指控張敏以借款為由向郭某某索要20萬元系索賄，理由是什么？實(shí)踐中，認(rèn)定索賄情節(jié)需注意什么？

　　吳勇：索賄，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，主動(dòng)向他人索要財(cái)物的行為。無論是主觀罪過還是客觀危害，索賄都要比一般受賄嚴(yán)重。我國刑法第三百八十六條規(guī)定，索賄的從重處罰。索賄特點(diǎn)表現(xiàn)為：一是主動(dòng)性，即行為人主動(dòng)要求他人給付財(cái)物，這種主動(dòng)可以是言語上的，也可以是行為上的，這種表示是行為人在利用其職務(wù)、職級(jí)影響下實(shí)施的；二是相對方的被迫性，即相對方給予財(cái)物的行為違背自身意愿，由于顧忌行為人的職務(wù)、職權(quán)所形成的壓力，出于無奈、不情愿才交付財(cái)物。實(shí)踐中，存在“以借為名”索賄的情形，當(dāng)行為人作出非正當(dāng)借款的意思表示，相對方明知其意圖，但不得已而給付財(cái)物，具有一定抗拒心理的，則可認(rèn)定為索賄。本案中，張敏以借款為由向郭某某索要20萬元即屬于索賄，張敏及其辯護(hù)人對此無意見，法院亦予以認(rèn)可。

　　孫泳：本案中，根據(jù)張敏供述，此前其利用職權(quán)幫助郭某某承接了相關(guān)工程，郭某某理應(yīng)對其進(jìn)行感謝，張敏就想通過向郭某某借錢的方式來索要好處。之后，張敏利用其職權(quán)優(yōu)勢地位，迫使郭某某在其剛提出借款要求時(shí)便迅速將20萬元轉(zhuǎn)至其指定的銀行賬戶，足見張敏的強(qiáng)勢地位，能夠充分利用其對郭某某經(jīng)營活動(dòng)的影響和制約提出要求，是索要好處的主動(dòng)方、提起人。根據(jù)郭某某證言，張敏借款時(shí)，他主觀上只是想出借資金，并非想將此20萬元送給張敏。此后，郭某某數(shù)次送給張敏共計(jì)10萬元，他對張敏的感謝僅限于這些小額資金回報(bào)。半年后，張敏主動(dòng)向郭某某提出該20萬元其需要繼續(xù)“使用”，此時(shí)，郭某某才意識(shí)到張敏并不打算歸還借款，他以借為名索要的這20萬元超出了郭某某心理預(yù)期，郭某某不答應(yīng)也沒辦法，被迫將該20萬元送給張敏。合議庭經(jīng)充分討論，認(rèn)為張敏以借為名的索要錢款行為已經(jīng)達(dá)到了索賄的強(qiáng)度要求，應(yīng)依法認(rèn)定為索賄。