制圖：李蕓

　　特邀嘉賓

　　庹 芳 彭水縣紀委常委、縣紀委監委案件審理室主任

　　王 涵 彭水縣監委委員、縣紀委監委第六審查調查室主任

　　黃治文 彭水縣人民檢察院黨組副書記、常務副檢察長

　　王曉波 彭水縣人民法院刑庭副庭長

　　編者按

　　本案中，文元林伙同向某某、王某某暗箱操作，以他人名義承包路內停車位，后從每天每個車位的8元轉包費中截留5元私分，應如何定性？2016年上半年，文元林出資280萬元入股某典當公司，并實際獲得分紅55.72萬元，該筆事實如何認定？文元林等人與徐某某投資建二甲醚站，所得“分紅”為何認定為受賄？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　文元林，男，1984年7月加入中國共產黨，曾任重慶市彭水苗族土家族自治縣（下稱“彭水縣”）商務局黨組書記、局長，彭水縣市政園林局（后更名為“彭水縣城市管理局”）黨組書記、局長等職。

　　違反廉潔紀律。2016年上半年，時任彭水縣城管局黨組書記、局長的文元林決定與時任彭水縣商務局某科科長李某某（另案處理）共同出資400萬元（其中文元林出資280萬元），以他人名義入股某典當公司。2017年4月至2022年1月，某典當公司向文元林、李某某分紅79.6萬元人民幣（幣種下同），文元林實際獲得55.72萬元。

　　貪污罪。2016年2月至2022年10月，時任彭水縣城管局黨組書記、局長的文元林與時任彭水縣城管局副局長向某某、時任彭水縣城管局征收辦主任王某某共謀，利用管理彭水縣路內停車位停車收費的職務便利，暗箱操作，以他人名義與縣城管局簽訂承包縣城路內停車位的協議，之后，又將相關路內停車位轉包給一線收費員，以每天每個車位8元的標準向一線收費員收取轉包費（上述轉包費本質系應上繳財政的路內停車費），其中3元上繳財政，文元林等人從中截留5元私分，以此侵吞本該上繳財政的國有資產出租收入共計681萬余元。其中，文元林獲得236萬余元、向某某獲得157萬余元、王某某獲得287萬余元。

　　受賄罪。2008年至2022年，文元林單獨或伙同他人，利用職務上的便利，在項目承接、液化石油氣經營等事項上為他人謀取利益，并非法收受他人所送財物共計3015萬余元。

　　其中，2013年，時任彭水縣商務局局長的文元林與李某某、某液化氣充裝站經營者鄧某某共同商議“參與經營”某液化氣門市。為達到強行“占股分紅”目的，文元林與李某某利用對液化氣行業審批、監管的職務便利，讓鄧某某出面與某液化氣門市主要經營者馮某某商談占股分紅事宜，但遭到馮某某及其他經營者的拒絕。隨后，文元林、李某某以鄧某某名義違規辦理燃氣經營許可證，表示將與某液化氣門市競爭市場。迫于文元林、李某某對液化氣行業具有審批、監管權限等因素，馮某某等人最終同意某液化氣門市每銷售一瓶液化氣給文元林等人“分紅”1.2元。2013年4月，鄧某某與某液化氣門市簽訂入股協議，并將3.15萬元“入股資金”轉入某液化氣門市對公賬戶，以此掩蓋文元林等人索賄事實。2013年至2023年，三人共向某液化氣門市索賄228萬余元，其中文元林分得71萬余元，其余部分李某某與鄧某某平分。文元林、李某某、鄧某某為了安撫馮某某，提出給予其一定的經濟補償。三人按照補償方案，由鄧某某退還馮某某共計1.15萬元。

　　2014年，重慶市明確禁止在液化石油氣氣瓶中混充二甲醚進行銷售。時任彭水縣商務局黨組書記、局長的文元林與李某某、鄧某某知悉某液化氣充裝站仍在混充二甲醚銷售，為從某液化氣充裝站處謀取利益，三人商議通過鄧某某將修建二甲醚站的消息傳遞給某液化氣充裝站實際控制人徐某某（另案處理），并邀請其入股該二甲醚站。徐某某出于取得二甲醚許可證和繼續混充二甲醚銷售等需要，同意入股建該二甲醚站。在文元林等人暗示下，徐某某為獲得文元林等人在某液化氣充裝站日常經營特別是混充二甲醚銷售謀利等事項上的關照，2014年10月，在該二甲醚站未竣工的情形下，以“聯合經營”二甲醚站名義，按商議比例給予文元林等人該二甲醚站的“分紅”。2015年6月，該二甲醚站通過驗收，但長期閑置。至2022年8月，文元林、李某某、鄧某某，共同收受徐某某以“分紅”名義給予的賄賂共計2507萬余元，其中文元林分得954萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年8月16日，彭水縣紀委監委對文元林涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查，并經重慶市監委批準，于同年8月18日對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2023年2月17日，經彭水縣紀委常委會會議研究，彭水縣監委將文元林涉嫌貪污罪、受賄罪一案移送彭水縣人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2023年5月25日，彭水縣人民檢察院以文元林涉嫌貪污罪、受賄罪向彭水縣人民法院提起公訴。

　　【黨紀政務處分】2023年5月29日，經彭水縣紀委常委會會議研究并報彭水縣委批準，決定給予文元林開除黨籍處分；由彭水縣監委給予文元林開除公職處分。

　　【一審判決】2023年8月15日，彭水縣人民法院以文元林犯貪污罪，判處有期徒刑十年二個月，并處罰金80萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金250萬元；數罪并罰，決定執行有期徒刑十八年，并處罰金330萬元。判決現已生效。

　　文元林伙同向某某、王某某暗箱操作，以他人名義承包路內停車位，并從每天每個車位的8元轉包費中截留5元私分，應如何定性？該事實是否有主犯與從犯的區分？

　　王涵：經與案件審理室、檢察機關同志多次研討協商，我們認為文元林上述行為構成貪污罪。理由如下：

　　第一，文元林、向某某、王某某共同侵吞路內停車費的行為利用了職務上的便利。2016年2月，彭水縣路內停車位經營管理權移交縣城管局，文元林時任縣城管局局長，系城管局主要領導，向某某時任縣城管局副局長，系停車收費管理工作的具體分管領導，王某某時任縣城管局征收辦主任，具體負責經辦路內停車收費工作，三人利用職務上管理路內停車位的便利，在未報縣財政局審批，未進行公開招投標的情況下，共謀承包縣城路內停車位。

　　第二，文元林、向某某、王某某共同侵吞路內停車費，系非法占有公共財物的行為。路內停車位屬于國有資產，其產生的財產性利益也屬于國有資產，文元林、向某某、王某某認為經營路內停車位有利可圖，為規避風險，以他人名義與彭水縣城管局簽訂協議承包縣城路內停車位，三人商議以每天每個車位8元的標準向一線收費員收取轉包費，其中3元上繳財政，從中截留5元占為己有。三人作為國有資產的管理者，私自將國有資產的經營權據為己有，并通過截留應當上繳財政的路內停車費的方式侵吞國有資產的收益，三人的行為系非法占有公共財物。綜上，文元林、向某某、王某某利用職務上的便利，以截留路內停車費的方式非法占有公共財物，構成貪污罪共犯。

　　黃治文：根據刑法第二十六條、第二十七條規定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要作用或輔助作用的，是從犯。本案中，文元林等三人作為國家工作人員，利用職務上的便利，共謀將國有資產的經營權據為己有，并從中截留部分國有資產的收益，三人的行為構成共同貪污。雖然三人的職務大小不同，分工也不同，但各個環節均由三人私下共謀，犯意相通、目的明確，三人之間的行為是相互利用、相互補充的關系，三人在積極推動犯罪目的實現的過程中作用相當，因此不宜區分主從犯。

　　2016年上半年，文元林出資280萬元入股某典當公司，并實際獲得分紅55.72萬元，該筆事實如何認定？文元林等人與徐某某投資建二甲醚站，所得“分紅”為何認定為受賄？

　　王涵：2016年上半年，文元林決定與李某某共同出資400萬元入股某典當公司，其中文元林實際出資280萬元，李某某實際出資120萬元，兩人約定按照七三比例分紅。為規避風險，文元林安排妻子與某典當公司對接入股事宜，并以他人名義入股。2017年4月至2022年1月，某典當公司根據盈利狀況陸續給文元林、李某某分紅79.6萬元，文元林實際獲得55.72萬元。

　　經查，文元林系實際出資入股某典當公司，不存在抽逃出資情形，其投資行為需承擔正常經營活動的風險，所得收益符合某典當公司經營情況，與出資比例相對，不屬于不擔風險的“旱澇保收”型投資或所得收益遠超過出資比例的情形，因此不構成受賄罪。但文元林作為黨員領導干部，其投資入股的行為違反了《中國共產黨紀律處分條例》第九十四條規定，應認定為違反廉潔紀律。

　　庹芳：2014年，徐某某為獲得文元林等人對其控制的某液化氣充裝站在日常經營特別是混充二甲醚謀取非法利益等方面的關照，以“聯合經營”二甲醚站為幌子，向文元林等人輸送利益。揭開以投資名義受賄的面紗，必須牢牢把握權錢交易的本質，具體而言，可以從以下幾個方面進行分析：

　　一是是否利用職務便利為請托人謀取利益，是否存在利益輸送。文元林時任彭水縣商務局局長，在液化石油氣行業的行政審批、監督管理等事項上具有決定權。李某某時任彭水縣商務局某科科長，負責液化石油氣行業具體審批、監管等具體事宜。徐某某為獲得文元林、李某某在某液化氣充裝站日常經營及混充二甲醚銷售獲利等事項上的幫助，入股文元林等人“聯合經營”的二甲醚站，并在該站未建成、未實際經營的情況下，按商議比例給予文元林等人該二甲醚站“分紅”。

　　二是是否屬于正常的民事行為。正常的合作投資應是平等主體之間的民事行為，是雙方真實意思表示，并形成合意。文元林作為彭水縣商務局局長，與某液化氣充裝站實際控制人徐某某之間是管理者和被管理者之間的關系，而非平等主體。徐某某沒有新建二甲醚站的需求，入股建站、“聯合經營”均不是其真實意思表示。文元林等人建二甲醚站的目的就是以此為借口，拉徐某某入股并“正當”地從徐某某處獲得“分紅”。雙方并非正常的合作投資關系。

　　三是該投資行為是否真實，是否具有市場行為。在文元林等人暗示下，徐某某為獲得文元林、李某某在某液化氣充裝站日常經營特別是混充二甲醚謀利等事項上的關照，2014年10月，在該二甲醚站未竣工的情形下，按商議比例給予文元林等人“分紅”。2015年6月，該二甲醚站通過驗收，但長期閑置。經查，該二甲醚站從未實際投入經營，不具有市場行為。文元林等人上述行為本質系權錢交易，應認定為受賄。至2022年8月，文元林、李某某、鄧某某，共同收受徐某某以“分紅”名義給予的賄賂共計2507萬余元，其中文元林分得954萬余元。

　　鄧某某作為液化氣充裝站經營者，與文元林、李某某共同向某液化氣門市索賄，以及收受徐某某所送賄賂，上述兩起事實中，其作為非國家工作人員是否構成受賄罪共犯？

　　庹芳：參照最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，根據刑法關于共同犯罪的規定，非國家工作人員與國家工作人員勾結，伙同受賄的，應當以受賄罪的共犯追究刑事責任。非國家工作人員是否構成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。

　　本案中，文元林伙同李某某、鄧某某，為達到“占股分紅”的目的，利用對液化氣行業審批、監管的職務便利，向某液化氣門市索賄228萬余元。在該事實中，文元林、李某某與鄧某某三人共謀，具體事務由鄧某某出面聯絡，文元林、李某某利用職權以鄧某某名義違規辦理燃氣經營許可證，表示將與某液化氣門市競爭市場。迫于文元林、李某某對液化氣行業具有審批、監管權限等因素，某液化氣門市最終同意每銷售一瓶液化氣給文元林等人“分紅”1.2元。2013年4月，鄧某某與某液化氣門市簽訂入股協議，并將3.15萬元“入股資金”轉入某液化氣門市對公賬戶，以此掩蓋索賄事實。三人共向某液化氣門市索賄228萬余元，并根據約定私分。綜上，鄧某某作為非國家工作人員與文元林、李某某勾結，共謀向某液化氣門市索賄，并實際分得賄賂款，具有受賄犯罪的故意及實行行為，應認定其構成受賄共犯。

　　王曉波：經法庭審理，在文元林伙同李某某、鄧某某，收受徐某某以分紅名義給予的2507萬余元賄賂的事實中，鄧某某先是與文元林、李某某共謀，通過鄧某某將修建二甲醚站的消息傳遞給某液化氣充裝站實際控制人徐某某，邀請徐某某入股該二甲醚站，在徐某某入股后暗示給予三人“分紅”。鄧某某明知文元林、李某某利用職務便利，為徐某某控制的液化氣充裝站謀取非法利益，亦明知該二甲醚站在未建成、未投入市場經營的情況下得以“分紅”系文元林等人的職務行為的對價，仍收受該“分紅”。經查，鄧某某在投資入股建設二甲醚站、“聯營分紅”等事項上積極作為，促使行受賄行為最終完成。由此可見，文元林、李某某、鄧某某三人具有明顯的受賄通謀，并且逐漸形成利益共同體，應認定鄧某某構成受賄罪共犯。

　　辯護人提出，文元林不應對調離彭水縣商務局后以及被留置后李某某和鄧某某獲得的“分紅”承擔共同受賄責任，如何看待該辯護意見？共同犯罪數額中是否應當扣除鄧某某退還馮某某的1.15萬元？

　　黃治文：檢察機關對于上述辯護意見不予支持。在共同受賄犯罪中，行為人利用職務便利為他人謀取利益，造成國家損失和職務廉潔性受損等危害后果，共同犯罪的行為人對此都是明知或者應當明知的，故對于危害后果一般應貫徹“部分實行全部責任”原則。參照最高人民法院研究室關于共同受賄案件中數額認定問題的研究意見，對于共同受賄犯罪，被告人“受賄所得數額”原則上應當以其參與或者組織、指揮的共同受賄數額認定。本案中，文元林與李某某、鄧某某為謀取不正當利益，利用職務上的便利，收受他人賄賂，系共同犯罪。三人的犯罪金額應以三人共同參與的受賄金額認定。文元林雖然調離了縣商務局，但其后續獲得“分紅”的行為系其此前犯罪行為的繼續，不應將后續所收“分紅”從受賄數額中予以扣除。此外，文元林雖然在2022年8月被留置，但其后李某某、鄧某某獲得的“分紅”與其此前的職務行為密切相關，故其不僅要對其實際分得的賄賂承擔刑事責任，還要對其他人分得的賄賂承擔刑事責任。

　　王曉波：文元林、李某某、鄧某某為安撫馮某某，避免索要某液化氣門市賄賂一事暴露，提出每月給予馮某某一定的經濟補償。2013年6月起，某液化氣門市開始向鄧某某賬戶轉賬。鄧某某收到“分紅”款后，分別轉給文元林、李某某指定的賬戶，并按照約定標準轉一部分給馮某某。按照補償方案，鄧某某共退還馮某某1.15萬元。

　　文元林、李某某、鄧某某系共同犯罪，故犯罪金額應以三人的犯罪總額計算。至于行為人實際控制財物后，如何處分，無論是退還，還是投資、贈與等，都不影響受賄既遂的金額認定。因此，鄧某某退還給馮某某的1.15萬元，是文元林等人為保證犯罪行為順利實施所支出的犯罪成本，不應在共同犯罪數額中予以扣除。