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紀法講堂|怎樣區別定性為親友非法牟利行為

來源:中央紀委國家監委網站 日期:2023-10-11
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  國有公司、企業、事業單位的工作人員,利用職務便利,將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營,或與親友經營管理的單位發生明顯有利于對方的購銷活動,或向親友采購不合格商品,使國家利益遭受重大損失的,構成為親友非法牟利罪。實踐中,國有公司、企業、事業單位的工作人員為親友非法牟利的行為,除了可能構成為親友非法牟利罪之外,還可能涉嫌貪污罪,受賄罪,國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪,非法經營同類營業罪等罪名,須加以辨析厘清。

  為親友非法牟利罪與國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪之區分。國有公司、企業、事業單位的工作人員,由于濫用職權,致使國家利益遭受重大損失的,構成國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。兩罪的犯罪主體重合,行為手段相似,主要區別有以下兩方面:一是客觀行為不同。為親友非法牟利罪的客觀行為只限于前述三種情形,即利用職務便利,將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營,或與親友經營管理的單位發生明顯有利于對方的購銷活動,或向親友采購不合格商品。而國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪的客觀行為,是一般的濫用職權行為,規制的行為手段更多、范圍更廣。如某國有公司人員涉嫌為親友非法牟利罪的行為,同時也符合國有公司人員濫用職權罪的構成要件,屬于一般規定與特殊規定的法條競合,應按為親友非法牟利罪認定。再如,某國有公司人員出于為親友非法牟利的目的,實施了前述三種情形以外的濫用職權行為,致使國家利益遭受重大損失,則即使其客觀上實際為親友牟取了利益,也仍應認定為國有公司人員濫用職權罪,并適用“徇私舞弊”從重情節。二是立案標準存在差異。兩罪在造成有關單位破產或停業停產6個月以上等損失情形的立案標準相同,但在造成經濟損失的立案標準數額上存在差異。為親友非法牟利行為造成國家直接經濟損失10萬元以上的應予立案,且在損失無法計算時,可直接以其親友非法獲利數額20萬元以上作為立案標準;而國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪的立案標準為造成國家直接經濟損失30萬元以上。

  為親友非法牟利罪與非法經營同類營業罪之區分。國有公司、企業的董事、經理利用職務便利,自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業,獲取非法利益,數額巨大的,構成非法經營同類營業罪。實踐中,有的非法經營同類營業行為與為親友非法牟利行為出現交叉,較易混淆。二者主要區別有以下兩方面:一是犯罪主體差異。為親友非法牟利罪的犯罪主體為國有公司、企業、事業單位的工作人員,范圍相對更廣。而非法經營同類營業罪的犯罪主體范圍較小,僅規制國有公司、企業的董事、經理。二是經營活動差異。為親友非法牟利罪一般表現為在本單位的經營管理活動中,利用職務便利將本單位的盈利業務交由自己的親友經營,或與親友經營管理的單位發生明顯有利于對方的購銷活動,并不要求行為人在親友經營管理的單位中有具體經營行為。而非法經營同類營業罪一般要求行為人在同類營業的企業中,有積極的經營活動或“為他人經營”的具體作為,如利用本國有單位經營的信息,為自己實際經營的同類私企牟利。

  實踐中,有的國有公司董事、經理利用職務便利,以明顯高于市場的價格,向親友經營的私企采購商品,同時參與親友私企經營并持股、從中獲取非法利益數額巨大,使國家利益遭受重大損失。此種情形構成為親友非法牟利罪,還是非法經營同類營業罪?筆者認為,若該采購活動不屬于國有公司的業務經營范圍,而只是日常后勤采購,則屬于為親友非法牟利。若該采購屬于本國有公司的經營范圍,則上述一行為同時觸犯兩罪,應擇一重罪處罰。此外,有的國有公司董事、經理利用職務便利,將本單位的盈利業務交由自己的親友經營,同時自己也參與經營,最終給國有公司造成了重大損失,此種情形也同時具備了兩罪構成要件,也應擇一重罪處罰。

  為親友非法牟利罪與貪污罪之區分。特殊情況下,為親友非法牟利罪可轉化為貪污罪。如,有的國有公司中的國家工作人員利用職務便利,通過為親友非法牟利罪的三種行為手段,侵吞國有財產,在數額均達到相應立案標準的情況下,應認定為貪污罪還是為親友非法牟利罪?可從以下兩方面區分認定:一看是否有真實經營行為。若行為人假借與親友經營管理的單位進行購銷活動的名義,實際不存在購銷等經營行為,僅通過在親友單位“走賬”等方式,將國有公司的利潤等國有財產轉移、截留,則應認定為貪污。實踐中也可結合親友經營管理的單位成立的時間節點來判斷,如有的行為人的親友經營的公司臨時成立,且經營不屬于客觀需要,只是為了截留國有資產而虛構、人為故意增設,應定性為貪污。二看是否承擔市場風險。為親友非法牟利中,行為人將國有單位的優勢商業機會,提供給親友進行了實際經營活動,親友經營管理的單位實際承擔了一定的市場風險。而貪污行為中,有的親友經營管理的單位看似有經營活動,但實際在該“經營活動”中并無市場風險,屬于人為增設中間環節截留國有財產,獲取的所謂“購銷差價”實為國有財產一部分。實踐中還需注意的是,若國有公司中的國家工作人員與其親友共謀,內外勾結,借經營活動之名,行侵占公共財物之實,則該國家工作人員與其親友構成貪污罪的共犯。


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