【典型案例】

　　李某，時任A市市長；劉某，李某的特定關系人；張某，A市市屬國企B公司董事長。作為下屬，張某為維護好與李某的關系，曾多次宴請李某，李某經常邀請劉某一同參加，張某多次在宴請時表示，“如有需要請盡管吩咐”“一定落實好領導指示，做好服務保障”。

　　2018年，李某為幫助劉某購房，二人商議通過抬高報價承攬工程的方式套取公款。后李某指使張某，要求對該公司新建好的培訓中心增加一項燈具裝飾工程，并指定交由劉某的公司承接，盡量滿足劉某的條件。同年12月，張某為落實李某的要求，在明知劉某公司報價遠高于市場價的情況下，仍安排將該工程交給劉某的公司承接。該工程合同價530萬元，扣除劉某為此支付的燈具采購及相關稅費等費用外，劉某實際獲利341萬元，李某對獲利知情。

　　【分歧意見】

　　關于李某的行為應如何認定，存在三種不同意見。

　　第一種意見認為：李某身為國家工作人員，為幫助劉某籌措資金，明知劉某報價虛高，仍利用職務便利，直接指令下屬將相關國企工程交由劉某的公司承攬，無異于利用職務上的便利向張某或B公司索要財物，根據刑法第三百八十五條規定，其行為構成索取型受賄罪。該觀點進一步認為，即使難以認定李某的行為構成索賄，依據2016年4月“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理貪賄案件解釋》）第十三條第二款的規定（即國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益），亦應認定李某的行為構成感情投資型受賄罪。

　　第二種意見認為：李某身為國家工作人員，違反法定程序擅自決定增加燈具裝飾工程，并指定交由劉某的公司承接，造成公共財產重大損失，根據刑法第三百九十七條規定，其行為構成濫用職權罪。

　　第三種意見認為：李某為幫助劉某籌措錢款，利用其擔任A市市長的職務便利，在明知劉某公司報價虛高的情況下，通過指使下屬將相關國企工程交由劉某公司承接的方式，非法侵吞巨額國有資金，根據刑法第三百八十二條規定，其行為構成貪污罪。

　　【評析意見】

　　本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下：

　　在某些特定情形下，貪污罪、受賄罪、濫用職權罪存在競合的可能。本案中，從行為主體看，李某系國家機關工作人員，同時符合上述三罪的主體要件。從客觀方面看，李某利用職務上的便利要求張某將國企工程交由報價虛高的劉某公司承攬，既可視為利用職務上的便利向張某或B公司索取財物，客觀上也侵犯了公共財產所有權，造成公共財產重大損失，因而同時符合上述三罪的客觀要件。從主觀方面看，李某在伙同劉某非法占有目的的支配下，其故意內容的認識因素既包括明知自己濫用職權的行為會發生侵害國家機關公務合法、公正執行的結果，也包括明知其向張某或B公司索要工程的行為與其職權相關，進而會侵害其職務行為的廉潔性，還包括明知自己伙同劉某套取公款的行為會發生侵害公共財產所有權的結果，且意志因素均是希望相關結果發生，故而同時符合上述三罪的主觀要件。因此，李某的行為從形式上似已同時符合貪污罪、受賄罪、濫用職權罪的犯罪構成。但若從實質上分析，當一行為在形式上同時符合數個犯罪構成時，我們應當堅持全面、充分的評價原則，選擇能夠完整評價該犯罪行為且最能反映行為本質的罪名認定處理。

　　一、李某的行為不應按受賄罪認定處理

　　主要原因在于，在不具備具體謀利事項即李某未為張某或B公司謀取利益的情況下，無論是認定為索賄還是認定為感情投資型受賄，都存在一定障礙。一方面，如認定為索賄，由于刑法及相關司法解釋未對“索賄”或“索取他人財物”的含義作出具體規定，刑法理論及實務界對究竟何種情況下構成索賄存在不同認識。近期實務上一般認為，索賄突出的是索取行為的主動性，以區別于普通受賄收受行為的被動性；索取包括一般的索要，也包括脅迫式的勒索；國家工作人員利用職務便利主動提出具體明確的財物要求，除事前行賄人已經明示暗示要給予財物外，一般應認定為索賄。即便如此，對行賄人在事前已經具有向國家工作人員輸送利益故意的情況下，一般也不能認定國家工作人員構成索賄。本案中，張某為維護好與李某的關系，曾多次宴請李某，李某經常邀請劉某一同參加，張某確知二人關系不一般，因此曾多次在宴請時向二人表態“如有需要請盡管吩咐”等，由此可見，張某本身就有通過向李某輸送利益進而主動討好李某的故意，此種情形下不宜認定李某構成索賄。

　　另一方面，如認定李某構成感情投資型受賄，無論是將收受財物的對象認定為張某個人還是B公司，都存在問題。假若認定收受財物的對象是B公司，由于《辦理貪賄案件解釋》關于感情投資型受賄條款的法律擬制性質，能否將該條款中的收受“下屬”財物擴大解釋為下屬單位的財物，實踐中存在不同認識。本案中，假若認定收受財物的對象是張某個人，亦存在問題：一是不符合李某主觀上以承攬國企工程方式非法占有公共財產的故意。本案中，李某明確要求張某新增一項國企工程并指定交由劉某公司承接，其意在套取國有資金，并無收受張某個人財物的故意，客觀上張某亦未使用其個人財產向李某行賄。二是不符合全面、充分評價原則。此認定方式僅評價了李某與張某之間的權錢交易行為，未評價李某利用張某的職務便利并伙同劉某共同侵吞公共財產的事實，忽略了對公共財產的保護，不利于全面實現刑法的法益保護功能。因此，不應將李某的行為認定為受賄罪。

　　二、李某的行為不應按濫用職權罪認定處理

　　一是從主觀方面看，李某不僅明知自己濫用職權的行為會發生侵害國家機關公務合法、公正執行的結果，并且希望該結果的發生，更為重要的是，其還具有伙同劉某非法占有公共財產的目的，該故意內容已超出濫用職權罪主觀方面的評價范疇；二是從客觀方面看，公共財產不僅因為李某的職權行為遭受了重大損失，而且該部分損失的公共財產恰恰被李某伙同劉某非法占有，該關鍵情節也超出了濫用職權罪客觀方面的評價范疇。因此，認定為濫用職權罪既不符合全面、充分的評價原則，也未能揭示李某伙同劉某侵吞國有資金的行為本質，亦不應按該罪認定。

　　三、李某的行為應按貪污罪認定處理

　　一是從犯罪對象及侵犯客體看，李某伙同劉某非法占有的是公共財產，而非張某的個人財產，其行為不僅侵犯了職務行為廉潔性，而且侵害了公共財產所有權。二是從客觀行為看，李某與張某、劉某相互勾結，利用張某主管公共財產的職務便利，通過讓劉某故意抬高合同報價，變相套取并侵吞了公共財產。三是從主觀故意看，李某明知占有的對象是公共財物，仍與張某、劉某通謀，通過虛報合同價款的方式變相套取國有資金，其主觀上具有非法占有公共財物的故意。因此，將李某的行為認定為貪污罪，不僅能全面、充分評價其行為，而且可以準確揭露其伙同張某、劉某“化公為私”的行為本質，有力保護公共財產所有權法益，真正做到依法、精準認定。

　　此外，本案還需注意兩點：一是雖然刑法理論對貪污罪中利用職務上的便利是否僅指利用本人職務上的便利尚存爭議，但參考2012年最高人民法院指導案例第11號楊延虎等貪污案的裁判要點，“貪污罪中的‘利用職務上的便利’，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”，因此，應當認為李某對非法占有B公司的財產利用了職務上有隸屬關系的張某的職務便利，故而應當認為李某對B公司的公共財物具有主管、管理的權力或方便條件。二是鑒于李某既未具體參與劉某虛報合同價款等行為，也未直接參與B公司的資金支付等行為，故李某本人并不具備刑法第三百八十二條所規定的侵吞、竊取、騙取等貪污罪的實行行為。但在本案中，李某為給劉某籌資買房，二人先產生套取公款的故意，后經李某指使，張某明知劉某公司報價虛高仍同意與其合作，三人即在主觀上產生了非法占有公共財物的共同故意，客觀上劉某具體負責虛報合同價款，張某利用職務便利具體實施套取公共財物的行為，根據共犯原理和刑法規定，三人即構成貪污罪共犯，由此即可解決李某本人未實施貪污罪實行行為而仍然能夠認定其構成貪污罪的問題。