制圖：王嬋

　　圖為上海市崇明區紀委監委、區人民檢察院、區人民法院工作人員圍繞吳妙生案有關問題進行討論。（崇明區紀委監委 供圖）

　　特邀嘉賓

　　李銘敏 上海市崇明區監委委員、崇明區紀委監委案件審理室主任

　　郁曉倩 上海市崇明區紀委監委第六審查調查室主任

　　宋海妹 上海市崇明區人民檢察院第一檢察部主任、四級高級檢察官

　　張 程 上海市崇明區人民法院刑事審判庭庭長、四級高級法官

　　編者按

　　本案中，吳妙生利用職權為特定關系人王某某在承接防水工程事項上謀取利益，該行為構成違紀還是犯罪？2015年至2022年，吳妙生多次接受陳某宴請，并在飯后收受陳某所送數額不等的現金或物品，該行為應怎樣定性？吳妙生收受陳某90萬元現金后又主動退還陳某10萬元，是否從其受賄數額中予以扣除？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　吳妙生，男，1995年6月加入中國共產黨。曾任上海市崇明縣建筑工務署署長，上海崇明建設投資發展有限公司總經理（以下簡稱崇明建投公司），上海崇明房屋建設管理有限公司總經理，上海崇明生態城建集團有限公司黨委副書記、總經理等職。

　　違反中央八項規定精神。2015年至2022年，吳妙生在逢年過節期間多次違規接受管理和服務對象甲公司實際控制人陳某以“家庭聚會”名義的宴請，并在飯后收受陳某所送數額不等的現金以及平板電腦和智能手表。

　　違反廉潔紀律。2018年11月，乙公司實際控制人范某某承建了崇明建投公司發包的某公共項目。吳妙生利用職權向范某某打招呼，要求將該項目的防水工程分包給其特定關系人王某某，范某某表示同意。之后，王某某順利承攬了該項目的部分防水工程。

　　受賄罪。2009年至2022年2月，吳妙生利用職務便利，為范某某等私營企業主在工程承攬、企業經營等方面謀取利益，先后多次收受他人所送財物折合共計200余萬元人民幣（幣種下同）。

　　其中，2012年，吳妙生幫助陳某承攬相關工程項目，并收受陳某送予的90萬元現金。2016年陳某向吳妙生提出購房資金緊張，吳妙生主動退還陳某10萬元。2015年至2022年，陳某為獲得吳妙生關照，多次宴請吳妙生，并在飯后送其金額不等的現金共計10.1萬元和1臺蘋果平板電腦、1塊智能手表。吳妙生均予以收受。

　　2009年至2022年，范某某多次請托吳妙生幫助承攬工程項目，為表示感謝，范某某送給吳妙生的特定關系人韓某某共計12.98萬元，吳妙生均知情并表示認可。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年1月18日，崇明區紀委監委對吳妙生立案審查調查，并經上海市監委批準，于同年2月15日對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2022年4月1日，經崇明區紀委常委會會議研究決定，崇明區監委將吳妙生涉嫌受賄罪一案移送崇明區人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2022年4月11日，經報崇明區委批準，由崇明區紀委給予吳妙生開除黨籍處分；由崇明區監委給予吳妙生開除公職處分。

　　【提起公訴】2022年5月5日，崇明區人民檢察院以吳妙生涉嫌受賄罪向崇明區人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年7月29日，崇明區人民法院判決吳妙生犯受賄罪，判處有期徒刑六年五個月，并處罰金四十萬元。判決現已生效。

　　吳妙生利用職權，通過向范某某打招呼的方式，為其特定關系人王某某在承接防水工程事項上謀取利益，該行為構成違紀還是犯罪？

　　李銘敏：在審理過程中，關于吳妙生上述行為構成違反廉潔紀律還是為親友非法牟利罪產生了爭議。經分析研討，我們認為吳妙生上述行為構成違反廉潔紀律。

　　第一，根據《中國共產黨紀律處分條例》第九十五條規定，利用職權或者職務上的影響，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關系人在工程招投標等方面謀取利益，依據情節輕重給予黨紀處分。本案中，吳妙生的特定關系人王某某向吳妙生提出希望承接防水工程，吳妙生表示同意并利用職權向范某某打招呼，使王某某順利承接到相關防水工程項目，吳妙生上述行為擾亂了正常市場經濟秩序，侵害了黨員干部職務行為的廉潔性，應定性為違反廉潔紀律。

　　第二，根據《中華人民共和國刑法》第一百六十六條規定，為親友非法牟利罪是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品，使國家利益遭受重大損失的行為。在主觀方面，為親友非法牟利罪需行為人有為親友非法牟利的故意，且明知自己的行為可能使公共財產、國家利益遭受重大損失，仍然追求結果的發生。在客觀方面，為親友非法牟利罪表現為競業禁止、價格反常、質量不達標等明顯違背市場經濟規則的行為，后果是造成了公共利益重大損失。本案中，范某某在承建崇明建投公司發包的某公共項目后，吳妙生利用職權向范某某打招呼，要求將該項目的防水工程分包給王某某，范某某表示同意。經查，王某某公司在正常價格范圍內承攬該工程項目后實際進行了作業，質量達標，并無造成國家利益重大損失的情況。吳妙生主觀上僅是希望為王某某承攬工程提供幫助，并無使國家利益遭受重大損失的故意，綜合主客觀因素，不應認定吳妙生構成為親友非法牟利罪。

　　實踐中，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關系人謀取利益的違紀行為還可能與行受賄行為交織，在辦理案件時，需把握受賄罪權錢交易的本質，結合相關法律法規，精準定性量紀。

　　2015年至2022年，吳妙生多次接受陳某宴請并在飯后收受陳某所送現金和物品，該行為應怎樣定性？

　　郁曉倩：經查，陳某曾多次承攬吳妙生所在單位發包的相關工程，為謀求吳妙生關照以獲得更多工程，陳某在逢年過節期間，多次以“家庭聚會”名義，宴請吳妙生，并在飯后贈送其現金和物品，吳妙生均予以收受。我們認為，吳妙生上述行為應分別評價為違反中央八項規定精神和涉嫌受賄罪。

　　第一，根據《中國共產黨紀律處分條例》第九十二條的規定，接受、提供可能影響公正執行公務的宴請或者旅游、健身、娛樂等活動安排，情節較重的，給予警告或者嚴重警告處分；情節嚴重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分。實踐中，判斷“可能影響公正執行公務”應以客觀上黨員干部的職權和職務影響可以給對方當事人的利益造成影響為依據，并結合雙方的主觀認識綜合判斷。本案中，陳某多次承攬吳妙生單位發包的相關工程，系吳妙生的管理和服務對象，吳妙生明知陳某對其“盛情款待”系基于其職務影響，仍多次接受陳某宴請，應認定可能影響公正執行公務，構成違反廉潔紀律，因其行為發生在2013年以后，評價為違反中央八項規定精神更為適宜。

　　第二，違規收受禮品、禮金行為極易由風及腐，轉變為受賄行為。二者的區別主要在于是否利用職務便利為他人謀取利益，如果國家工作人員為他人謀取了利益又收受財物，則構成受賄罪。根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，實際或者承諾為他人謀取利益的，或者明知他人有具體請托事項的，或者履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的，應當認定為“為他人謀取利益”，構成犯罪的，應當依照刑法關于受賄犯罪的規定定罪處罰。本案中，雖然陳某在“家庭聚會”期間，未向吳妙生提出具體請托事項，但陳某多次承接了吳妙生所任職單位發包的工程項目，吳妙生也多次利用職權幫助陳某安排和協調工程項目。因此陳某在“家庭聚會”后送予吳妙生現金及相關物品的行為本質系權錢交易。吳妙生收受財物的行為應當評價為受賄。

　　李銘敏：在審理時，有觀點提出，吳妙生接受宴請后又收受財物，基于陳某具有請托事項，宴請是收送財物的前提，因此只需評價吳妙生構成受賄即可，對于其違反中央八項規定精神的違紀行為不予評價，我們未采納該觀點。

　　由風及腐，風腐一體，“四風”是腐敗滋長的溫床。接受可能影響公正執行公務的宴請是違反中央八項規定精神的典型行為。黨員干部與私營企業主推杯換盞，實際上是“拉拉扯扯”，利益上糾纏不清。因此，對于黨員干部多次違規接受私營企業主宴請的行為，應認定為違反中央八項規定精神，依規依紀依法堅決懲處。對于黨員公職人員在接受宴請后收受私營企業主具有請托性質財物的行為，依法應認定為受賄。值得注意的是，接受宴請和收受財物之間并非前提和結果的關系，雖發生的時間地點一致或者相近，但接受宴請并不必然收受財物，收受財物亦非必須通過宴請。如果只單方面評價違紀或受賄，不符合充分評價原則。本案中，吳妙生多次違規接受陳某的宴請，系違反中央八項規定精神的典型行為，其明知陳某希望獲得其在工程項目承攬等事項上的關照，仍在飯后收受陳某所送財物，應認定為受賄。綜上，我們對吳妙生上述行為分別評價為違反中央八項規定精神和涉嫌受賄罪。

　　吳妙生收受陳某所送90萬元現金后又主動退還陳某10萬元，該10萬元是否從其受賄數額中予以扣除？

　　宋海妹：2012年，陳某為承攬相關工程項目，送予吳妙生90萬元現金，吳妙生表示同意。2016年，陳某向吳妙生提出購房資金緊張，吳妙生主動退還陳某10萬元。有觀點提出，吳妙生并非因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還，該10萬元系其自發、主動退還，應從吳妙生的受賄金額中予以扣除，公訴機關未采納該觀點，理由如下：

　　首先，根據刑法原理，犯罪既遂，是指犯罪人的行為具備了刑法所規定的犯罪構成要件的全部要素。在受賄罪中，行為人只要完整實施了刑法規定的受賄罪構成要件的行為，即構成受賄既遂。本案中，2012年，吳妙生幫助陳某謀取利益，并收受陳某給予的賄賂款時，具有受賄的主觀故意，亦完成了受賄行為，應認定其犯罪行為已經既遂。后續吳妙生退還部分賄賂款的行為，不影響受賄既遂的認定。

　　其次，根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》“關于收受財物后退還或者上交問題”的規定，國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。其中，“及時退還或者上交”主要表現為行為人客觀上雖然接受了他人財物，但不具有主觀故意并且主動及時地退還所收財物。這類行為因主觀上沒有受賄故意，客觀已退還財物，未侵犯職務行為的廉潔性，不構成受賄罪。本案中，2012年，吳妙生收受陳某一次性給予的90萬元時，明知陳某具有請托事項，仍予以收受，客觀上侵犯了職務行為的廉潔性，且相關證據證實，吳妙生收受90萬元現金時不存在無法退還相關受賄款的客觀障礙，此后也沒有積極退還陳某或上交組織，應認定其主觀上具有受賄的故意，構成受賄罪。2016年，吳妙生因陳某提出購房資金緊張而主動退還10萬元的行為，不能認定為“及時退還或上交”，退還行為不影響該90萬元受賄數額的認定。

　　最后，根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題解釋》第十六條規定，國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定。由此可見，國家工作人員出于受賄故意收受財物后對贓款贓物的處置不影響受賄罪的認定。本案中，吳妙生在受賄后將部分錢款退還給行賄人，本質上仍系對贓款贓物的事后處置行為，因此該10萬元不應從其受賄金額中予以扣除。

　　辯護人提出，吳妙生具有自首情節，應從輕或者減輕處罰，如何看待該辯護意見？

　　張程：根據刑法第六十七條，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。根據“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》規定，犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。根據在案證據，崇明區監委在對吳妙生有關問題線索開展初核并初步掌握吳妙生涉嫌收受多名老板的賄賂后，在將吳妙生帶至談話點進行第一次調查談話時，吳妙生已不符合主動投案的情形，且其在談話時僅供述了收受范某某部分賄賂的事實，并未如實供述與其他行賄人之間的金錢往來，亦不符合如實供述的情形，不應認定其構成自首。

　　根據“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》規定，沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：一是犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；二是辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。本案中，吳妙生在被留置期間主動交代監察機關未掌握的相關受賄事實，與監察機關掌握的犯罪屬同種罪行，不符合上述以自首論的情形，不能認定為自首。綜上，對辯護人所提吳妙生具有自首情節，應從輕或者減輕處罰的辯護意見不予采納。

　　本院在量刑時認為，吳妙生身為國家工作人員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，收受他人財物折合共計200余萬元，數額巨大。被告人吳妙生到案后如實供述本案主要犯罪事實，具有坦白情節，且能認罪認罰，依法可從寬處罰。此外，被告人吳妙生到案后在親屬幫助下退繳其全部違法所得并預繳罰金，可酌情從輕處罰。本院綜合本案事實、性質、情節、造成的社會危害程度及吳妙生的認罪、悔罪態度，對吳妙生判處有期徒刑六年五個月，并處罰金四十萬元。