【典型案例】

　　2017年3月，甲省科學(xué)院產(chǎn)業(yè)處發(fā)展規(guī)劃科副科長曹某注冊成立A公司，法定代表人系其母親。2018年8月，曹某向省科學(xué)院呈送《關(guān)于省科學(xué)院增資持股的請示》，以籌備投資資金名義請示省科學(xué)院認(rèn)繳A公司25%股份。經(jīng)辦公室主任孟某、副院長楊某、院長顧某逐級簽批后，省科學(xué)院決定參股A公司。2018年9月，A公司變更注冊資本為1000萬元，省科學(xué)院認(rèn)繳250萬元。根據(jù)省科學(xué)院《關(guān)于印發(fā)院機(jī)關(guān)改革方案及職能分工的通知》，由產(chǎn)業(yè)處監(jiān)管A公司以省科學(xué)院名義實(shí)施項(xiàng)目，同時(shí)曹某作為產(chǎn)業(yè)處副科長負(fù)責(zé)上述項(xiàng)目具體運(yùn)作。2018年11月，曹某以省科學(xué)院名義，起草《省“產(chǎn)資研”結(jié)合高技術(shù)產(chǎn)業(yè)孵化服務(wù)平臺項(xiàng)目資金申請的報(bào)告》，虛構(gòu)項(xiàng)目內(nèi)容、建設(shè)規(guī)模及公司經(jīng)營情況，由A公司向省發(fā)改委申報(bào)國家服務(wù)業(yè)發(fā)展引導(dǎo)資金，省發(fā)改委審核后上報(bào)國家發(fā)改委審批。2019年1月，國家發(fā)改委批復(fù)下達(dá)項(xiàng)目資金100萬元，確定A公司、曹某為責(zé)任人，省科學(xué)院為監(jiān)管責(zé)任單位，院長顧某為監(jiān)管責(zé)任人。2019年7月，100萬元項(xiàng)目資金由財(cái)政撥付A公司后，曹某分多筆全額提現(xiàn)，用于個(gè)人消費(fèi)。

　　【分歧意見】

　　本案中，對曹某定性存在兩種意見。

　　第一種意見認(rèn)為：曹某捏造省科學(xué)院文件，虛構(gòu)項(xiàng)目內(nèi)容、建設(shè)規(guī)模及公司經(jīng)營情況，以“產(chǎn)資研”項(xiàng)目騙取國家專項(xiàng)資金100萬元，曹某作為省科學(xué)院產(chǎn)業(yè)處發(fā)展規(guī)劃科副科長，并無主管、管理、經(jīng)手國家引導(dǎo)資金的職務(wù)便利，也沒有貪污本單位支配的公共財(cái)物，只是借助省科學(xué)院名義為A公司騙取項(xiàng)目資金，曹某構(gòu)成詐騙罪。

　　第二種意見認(rèn)為：曹某捏造省科學(xué)院文件，虛構(gòu)項(xiàng)目內(nèi)容、建設(shè)規(guī)模及公司經(jīng)營情況，其目的為騙取公款。A公司和“產(chǎn)資研”項(xiàng)目歸口管理系曹某所在的產(chǎn)業(yè)處，曹某申報(bào)財(cái)政資金過程中具有管理、經(jīng)手“產(chǎn)資研”項(xiàng)目的職務(wù)便利。曹某假借職務(wù)上的合法形式，采用欺騙手段，以省科學(xué)院名義進(jìn)行資金申請，使得發(fā)改和財(cái)政部門產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而撥付國家資金。曹某作為項(xiàng)目實(shí)施人利用其在項(xiàng)目實(shí)施和資金申報(bào)方面的職務(wù)便利，以騙取手段非法占有國家資金，構(gòu)成貪污罪。

　　【評析意見】

　　筆者同意第二種意見。本案中，對曹某主觀上具有非法占有公共財(cái)物的故意，客觀上以欺騙手段非法占有公共財(cái)物，不存在爭議，關(guān)鍵在于“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定。具體分析如下：

　　一、曹某具有“利用職務(wù)上的便利”的行為表現(xiàn)

　　1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》指出，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。主管在于行為人一般不控制占有公共財(cái)物，但對其具有處置決定權(quán)，人財(cái)相對分離；管理在于行為人一般也不控制占有公共財(cái)物，對其進(jìn)行日常管控和監(jiān)督，人財(cái)間接關(guān)聯(lián)；經(jīng)手在于行為人一般控制占有公共財(cái)物，具體實(shí)施公共財(cái)物的日常運(yùn)轉(zhuǎn)和使用，人財(cái)直接關(guān)聯(lián)。

　　本案中，A公司無法單獨(dú)以“產(chǎn)資研”項(xiàng)目申請國家資金，需借助省科學(xué)院作為項(xiàng)目監(jiān)管單位進(jìn)行申報(bào)。A公司成為省科學(xué)院參股公司后，自身及“產(chǎn)資研”項(xiàng)目歸口監(jiān)管部門為省科學(xué)院產(chǎn)業(yè)處，省科學(xué)院系該項(xiàng)目申請國家資金的監(jiān)管責(zé)任單位。據(jù)此，申請國家資金主體具有特定性，能否獲批依靠的是省科學(xué)院國家事業(yè)單位的公有屬性，曹某系產(chǎn)業(yè)處副科長，具備利用職務(wù)便利的條件。另，產(chǎn)業(yè)處監(jiān)管“產(chǎn)資研”項(xiàng)目時(shí)，曹某親自協(xié)調(diào)、對接和具體實(shí)施項(xiàng)目申報(bào)事宜。曹某一方面具有處置、監(jiān)督的宏觀管理屬性，另一方面也具有推動(dòng)、協(xié)調(diào)的具體經(jīng)手屬性。曹某作為省科學(xué)院產(chǎn)業(yè)處發(fā)展規(guī)劃科副科長，利用項(xiàng)目提出、項(xiàng)目啟動(dòng)、資金申請、手續(xù)準(zhǔn)備和材料報(bào)送等方面經(jīng)手運(yùn)作的職務(wù)便利，采取虛構(gòu)事實(shí)之手段，通過省科學(xué)院正常申報(bào)、審核程序，將虛假材料報(bào)送省發(fā)改委，曹某具有利用職務(wù)便利的行為表現(xiàn)。

　　二、曹某的行為符合“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容

　　有意見認(rèn)為曹某構(gòu)成詐騙罪，理由在于行為人需通過自身職務(wù)行為，或通過具有隸屬制約關(guān)系人的職務(wù)行為，對公共財(cái)物具有支配權(quán)，才構(gòu)成貪污罪；而本案中，曹某不直接控制占有公共財(cái)物，其職務(wù)行為與要騙取的國家資金之間沒有直接性，故不構(gòu)成貪污罪而是構(gòu)成詐騙罪。

　　筆者認(rèn)為，《刑法》第三百八十二條第一款并未限定公共財(cái)物必須是行為人或行為人所在單位所支配掌控，也并未限定職務(wù)行為與非法占有公共財(cái)物之間必須具有直接性聯(lián)系。否則，利用自身職務(wù)便利，下級騙取上級、以此單位騙取彼單位等各種國家資金的行為，就只能認(rèn)定詐騙罪。特別是在國家資金扶持領(lǐng)域和村（居）委會(huì)等基層組織人員協(xié)助政府從事相關(guān)工作時(shí)，需要多重部門和各類人員協(xié)助，這種協(xié)助自然是管理職責(zé)的延續(xù)。當(dāng)存在事項(xiàng)決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)分離時(shí)，二者仍是公權(quán)力的重要組成部分。一方面，如果監(jiān)督審批權(quán)限或環(huán)節(jié)并存，是否具備決定性處置權(quán)不是評判職務(wù)便利的唯一標(biāo)準(zhǔn)，行為人對公共財(cái)物雖沒有直接控制支配權(quán)，但其職務(wù)能夠影響到有控制支配權(quán)的人或單位對公共財(cái)產(chǎn)處置，就具有職務(wù)便利。另一方面，行為人雖不具有處分財(cái)物的權(quán)限與地位，但是其利用職務(wù)便利欺騙具有處分權(quán)限與地位的人，并使之處分財(cái)物，屬于“騙取型”貪污的行為方式。鑒于公共財(cái)物的監(jiān)管、使用或取得系多個(gè)環(huán)節(jié)、多個(gè)層級職權(quán)行使的結(jié)果，在行為人符合貪污罪法定主體要件的情況下，不能機(jī)械要求其職務(wù)行為對公共財(cái)物獲取具有決定性作用，只要該職務(wù)行為屬于公共財(cái)物獲取過程中一個(gè)環(huán)節(jié)或?qū)蛹墸瑧?yīng)認(rèn)定為利用了職務(wù)便利，同時(shí)以欺騙手段使財(cái)物處分權(quán)人處分財(cái)物的，構(gòu)成貪污犯罪。

　　本案中，省科學(xué)院作為申報(bào)國家資金的適格主體，具有項(xiàng)目確定權(quán)和申報(bào)權(quán)，而最終能否獲批國家資金的審批權(quán)和決定權(quán)在省級和國家發(fā)改部門。省科學(xué)院產(chǎn)業(yè)處負(fù)責(zé)項(xiàng)目的審核、監(jiān)督和推動(dòng)，曹某作為產(chǎn)業(yè)處副科長利用具體實(shí)施項(xiàng)目報(bào)送、對接和申請資金的職務(wù)便利，采取虛構(gòu)項(xiàng)目內(nèi)容、建設(shè)規(guī)模及公司經(jīng)營情況等欺騙手段，獲得省級和國家發(fā)改部門審批通過，進(jìn)而取得項(xiàng)目資金，反映出“騙取型”貪污的行為特征。

　　三、曹某騙取的項(xiàng)目資金體現(xiàn)“利用職務(wù)上的便利”的對象載體

　　構(gòu)成貪污罪，必然要求職務(wù)便利作用于公共財(cái)物。那么如何準(zhǔn)確界定公共財(cái)物受到侵害至關(guān)重要。首先，公共財(cái)物不僅包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等有形財(cái)產(chǎn)，也包括無形財(cái)產(chǎn)，判斷重在“公共”屬性，不在財(cái)產(chǎn)的外在表現(xiàn)形式。隨著時(shí)代變遷，對公共財(cái)物理解為有形財(cái)產(chǎn)顯然不能滿足案件辦理的實(shí)際需要。其次，在市場經(jīng)濟(jì)愈加活躍的當(dāng)今，具有公共屬性的債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，以及可轉(zhuǎn)化為貨幣的可期待性權(quán)益等無形財(cái)產(chǎn)，比如可轉(zhuǎn)化為公共財(cái)物的各種財(cái)政扶持項(xiàng)目，在轉(zhuǎn)化為項(xiàng)目資金時(shí)仍然可以成為貪污罪的犯罪對象。曹某所經(jīng)手的國家資金申報(bào)項(xiàng)目，通過其欺騙手段轉(zhuǎn)化為項(xiàng)目資金被貪污時(shí)，體現(xiàn)了貪污罪所侵害對象的公共價(jià)值屬性。