【典型案例】

　　趙某，中共黨員，A縣公安局治安大隊(duì)副大隊(duì)長。宋某為A縣某私營企業(yè)主。趙某、宋某兩人通過業(yè)務(wù)關(guān)系認(rèn)識(shí)。2018年9月，趙某向宋某提出借款200萬元，宋某本不愿借，但考慮到自己企業(yè)經(jīng)營受趙某監(jiān)管，擔(dān)心如不借趙某會(huì)找其麻煩，遂同意借款，并未敢向其主張利息。趙某因賭博等不良行為，在將其積蓄收入花光后，又先后向親戚、朋友及小貸公司等借款，至向宋某借款時(shí)已對(duì)外欠債數(shù)百萬元。趙某從宋某處獲得200萬元借款后，又將其全部用于賭博等。趙某向宋某出具借條，約定借款期限6個(gè)月，未約定借款利息。借款期滿后宋某向趙某多次催還借款未果，直至2021年10月案發(fā)，趙某仍未歸還。在此期間，宋某尚未請(qǐng)托趙某為其謀取利益。

　　【分歧意見】

　　本案中，對(duì)于趙某的行為應(yīng)如何定性，有三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：趙某、宋某均承認(rèn)200萬元是借款，趙某聲稱其是要?dú)w還的，宋某也多次實(shí)施了催要行為，趙某與宋某之間是民事借貸關(guān)系，不構(gòu)成犯罪。但趙某利用職權(quán)向管理服務(wù)對(duì)象借款，可能影響其公正執(zhí)行公務(wù)，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為違紀(jì)。

　　第二種意見認(rèn)為：趙某、宋某沒有約定借款利息，根據(jù)民法典第六百八十條第二款規(guī)定，借款合同對(duì)支付利息沒有約定的，視為沒有利息。趙某利用職務(wù)便利向宋某索取免息借款，獲取財(cái)產(chǎn)性利益，本質(zhì)上是讓他人免除債務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄，受賄數(shù)額為應(yīng)付利息。

　　第三種意見認(rèn)為：趙某在借款時(shí)明知自己不可能歸還，仍利用職務(wù)便利向宋某“借款”，并實(shí)際不能歸還，主觀上具有受賄故意，客觀上實(shí)施了索賄行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄，受賄數(shù)額為200萬元。

　　【評(píng)析意見】

　　筆者同意第三種意見，現(xiàn)分析如下：

　　一、明知不能還而向管理服務(wù)對(duì)象“借款”，應(yīng)認(rèn)定具有受賄故意

　　國家工作人員明知沒有償還能力，借款后不可能償還，而向管理服務(wù)對(duì)象“借款”，并實(shí)際不能還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是基于非法占有的目的，其實(shí)質(zhì)是以“借”為名的索要，主觀上具有受賄故意。本案中，趙某供述其借款到期后沒有歸還宋某200萬元借款，是因?yàn)闀簳r(shí)沒有償還能力，等以后有了錢會(huì)還的。這里我們不能僅聽趙某自己說是否要?dú)w還，關(guān)鍵要看趙某的償還能力。經(jīng)查，趙某向宋某借款時(shí)已對(duì)外欠債數(shù)百萬元（至今亦未歸還），而借款實(shí)際用于賭博至血本無歸，借款期滿經(jīng)多次催要不能償還，其供認(rèn)暫時(shí)沒有償還能力，而在借款期滿至案發(fā)長達(dá)兩年半的時(shí)間內(nèi)仍未歸還，并且一直不能提供有償還能力的有力證據(jù)及給出能夠還款的時(shí)間。綜上，可以認(rèn)定趙某實(shí)際無償還能力。知道沒有償還能力不能償還而向宋某借款，并實(shí)際未歸還，可以認(rèn)定趙某是基于非法占有的目的，具有受賄故意。有同志提出，趙某將借款用于賭博的目的可能是為了獲利后還款，因此，不能認(rèn)定其具有受賄故意。筆者認(rèn)為，即使趙某將借款用于賭博以圖獲利，他也應(yīng)當(dāng)知道賭博雖有可能獲利，但也有極大可能會(huì)血本無歸，其明知可能會(huì)血本無歸而不能還款，為追求僥幸獲利放任并致使不能還款的結(jié)果發(fā)生，主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有受賄的間接故意。

　　二、索賄而未為他人謀利不影響受賄罪的認(rèn)定

　　索賄是指利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物的行為。索賄不要求達(dá)到被脅迫、勒索的程度，但能反映出對(duì)方是出于壓力、無奈、不情愿交付的財(cái)物。本案中，趙某向宋某提出“借款”200萬元，宋某本不想借，但考慮到趙某是治安大隊(duì)副大隊(duì)長，如不借擔(dān)心趙某會(huì)在經(jīng)營中找自己麻煩，只好向趙某交付了錢款，并未敢向其主張利息。可見宋某是出于壓力、無奈、不情愿交付的錢款，趙某是利用職務(wù)便利索取了宋某的財(cái)物。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，索取他人財(cái)物的，不論是否“為他人謀取利益”，均可構(gòu)成受賄罪。故本案中，趙某雖未利用職務(wù)便利為宋某謀取利益，但仍可構(gòu)成受賄罪。此時(shí)，趙某實(shí)際是利用其職務(wù)、職權(quán)對(duì)宋某的制約關(guān)系實(shí)施了索要行為，盡管雙方都沒有提出謀利的要求，但此時(shí)權(quán)力制約關(guān)系蘊(yùn)含著財(cái)物的對(duì)價(jià)是職務(wù)上的作為或不作為。

　　三、缺乏行賄故意的受賄認(rèn)定

　　一般受賄案件中，行賄故意與受賄故意具有對(duì)合性，但特殊情況下也會(huì)出現(xiàn)只有受賄故意而缺乏行賄故意的情況。如索賄中，被索賄人不具有行賄意愿，在沒有獲得不正當(dāng)利益的情況下不構(gòu)成行賄，但不影響受賄罪的認(rèn)定。本案中，趙某主觀上具有受賄故意，客觀上實(shí)施了利用職務(wù)便利向宋某索要“借款”的行為，具備了受賄的犯罪構(gòu)成要件。宋某雖不具有行賄意愿，但在借款逾期長達(dá)兩年半的時(shí)間內(nèi)，經(jīng)多次催要未果后，應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識(shí)到趙某實(shí)際不具有歸還的意愿。對(duì)趙某的索賄行為，應(yīng)認(rèn)定受賄既遂，而宋某不構(gòu)成行賄罪。但如宋某確實(shí)沒有意識(shí)到趙某實(shí)際不打算歸還，或者已向法院提起訴訟追償欠款，則不能認(rèn)定二人對(duì)趙某索賄具有共同認(rèn)知或合意，對(duì)趙某應(yīng)認(rèn)定為受賄未遂。

　　需要說明的是，本案根據(jù)趙某供述認(rèn)定的是其無償還能力不還的情況，如趙某承認(rèn)其有償還能力，并能提供相關(guān)證據(jù)，則應(yīng)認(rèn)定為有償還能力不還，具體可分為兩種情形：一是基于非法占有而未還，這是以借為名受賄的典型形式；二是基于非法占用而未還，其目的是為了長時(shí)間無償占有使用該資金，旨在獲取免息借款，本質(zhì)上是讓他人免除債務(wù)的行為，可將相關(guān)期限內(nèi)的應(yīng)付利息認(rèn)定為受賄數(shù)額。