典型案例

　　2015年，某省直部門公職人員甲接受乙的請托，為其房地產項目公司在用地性質及容積率調整等事項上提供幫助，乙承諾給予甲好處。后甲利用職權和地位形成的便利條件，通過A市某副市長、規劃局長等人的職務行為，為項目公司辦理上述相關手續提供幫助，項目因此得以進展順利。為了履行給予甲好處的承諾，乙提出將項目公司10%的干股或1000萬元送給甲，甲認為直接收受財物風險太大，未接受。后乙提議由甲象征性出資購買項目公司股份，出資金額由甲確定，待項目公司相關手續審批通過并大幅升值后，乙再回購甲的股份。同時，乙作出保底承諾，如項目未升值或者出現虧損，其會將股權轉讓款如數歸還甲。甲同意，將自己存放在特定關系人丙處的500萬元轉賬給乙，讓乙和丙簽訂合同，約定將乙名下10%的項目公司股份轉讓給丙，并由乙出具持股證明給丙，但不辦理工商登記，亦未告知項目公司其他股東，丙不參與實際經營。兩年后，在甲的持續關照下，項目公司用地性質及容積率調整手續順利完成，公司資產大幅升值，并以3億元轉讓給其他公司。乙依照甲的要求，按10%比例轉給丙3000萬元。經評估，丙和乙簽訂股權轉讓合同時，項目公司10%的股權價值為800萬元。

　　分歧意見

　　本案中，對甲的行為如何定性，存在爭議。

　　第一種意見認為，合作開辦公司或者進行其他合作投資，是否構成受賄，關鍵在于公職人員有無實際出資。本案中，甲以丙的名義，實際出資了500萬元，并獲得了項目公司10%的股份，是變相擁有了非上市公司的股份，屬于違規從事營利性活動的違紀行為，不構成受賄犯罪。

　　第二種意見認為，甲利用職權和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為，為乙提供幫助，后再以明顯低于市場價格的500萬元購買了項目公司價值800萬元的股份，屬于以交易形式收受賄賂，其受賄金額應按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算，即300萬元，盈余的2500萬元按比例計算受賄犯罪孳息。

　　第三種意見認為，甲因認為直接收受財物的風險太大，擔心被查處才拒絕直接收受財物，并不是不想收受財物。在乙的保底承諾下，其出資的500萬元并非真實投資，而是用該500萬元為工具，以投資為名掩蓋受賄之實，屬于以合法形式掩蓋非法目的，依法應以受賄罪追究其刑事責任，受賄金額應按其實際獲利2500萬元認定。

　　評析意見

　　2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定了以交易形式、開辦公司等合作投資名義收受賄賂等問題。如今，隨著經濟環境的不斷變化以及反腐敗形勢的持續深入，權錢交易的方式也越發多樣化、隱蔽化，尤其是以合作投資為名的受賄行為，往往披著合作投資經濟活動的外衣，行賄賂錢款之實，這就需要我們結合具體案情，辨析是否屬于真正的合作投資經濟活動，準確區分罪與非罪。

　　本案中，筆者贊成第三種意見，主要理由如下：

　　一、甲乙之間是一種表面的民事法律關系

　　民事法律關系是具有平等人格的雙方自由支配自己的意志而發生的不違反國家強制性法律規定的經濟財產關系，其本質是人身關系和財產關系中的平等人格關系。本案中，甲乙雙方建立起來的關系明顯區別于普通的民事法律關系，乙不是出于公司融資、引進技術等正常商業目的而出讓股權，而是為了感謝甲利用職權或者職務影響力為其提供的幫助，才出讓的股權。在兩者關系中，鑒于乙需要借助甲的職權獲得項目公司相關手續的審批，從而使得甲在雙方的關系中處于一種優勢地位。這種優勢地位，使得甲乙之間形成民事法律關系的基本條件也就是平等的人格關系已經不復存在。此外，甲在項目公司進行所謂的“投資”，只享受盈利，而不承擔風險，屬于典型的只享受權利而不承擔義務行為，是不符合常理的，這種特殊權利是因其公職人員的身份才取得的，甲乙之間的這種合作投資已經失去了民事法律關系的本質，僅是一種表面的民事法律關系。

　　二、甲乙之間是一種實質的行受賄關系

　　首先，從甲的真實動機看，并非明確拒絕收受乙給予的好處，其不同意收受乙直接給予的干股或1000萬元，是基于風險太大，擔心被查處等原因。后來乙提出由甲象征性入股，再以回購股份的方式向甲輸送利益，甲認為更隱蔽，有利于規避調查，就同意以此方式獲得財產性利益。而且甲以特定關系人丙的名義出資入股，更具有隱蔽性，同時也反映出甲對該行為的違法性是明知的，才需要進一步予以掩蓋。

　　其次，從乙的實際情況看，項目公司不缺資金，在審批進展順利、公司價值大幅升值能基本確定的情況下，更不需要低價出讓股份。其建議甲入股投資，目的是通過這種方式讓甲與其進行利益綁定，希望甲利用職權在推進項目審批開發過程中繼續發揮作用。

　　再次，從公司的運作情況看，項目公司的重點在于用地性質及容積率調整，由于項目進展順利，甲乙雙方對未來項目公司大幅升值的確定性是明知的。在此情況下，甲一方面可以違背正常投資方式，自己決定出資額；另一方面，其通過丙出資入股后，丙亦不需要參與項目公司的經營管理，不需要承擔公司運營過程中產生的費用和義務，也不需要進行工商登記，更不需要通知公司其他股東。某種意義上，甲交付的500萬元和乙出具的股權證明，更是雙方對“權錢交易”的一種綁定。

　　最后，從受賄的對象看，2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》再次明確規定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。何為財產性利益？有觀點認為，財物的范圍不能涵蓋借款、投資機會和其他商業機會等“機會型財產性利益”。對于上述情況，要慎重辨析，因為正常的商業機會在轉化為經營者收益的過程中，不僅需要資金的投入，還需要人力等其他經營成本的支出，所獲得的收益中很難區分是商業機會本身的價值所在還是經營所得。更為重要的是，單純的商業機會必然伴隨一定的商業風險。但是，如果一個所謂的“投資機會”是沒有風險的，或者獲得了高于出資比例利潤的，這種“投資機會”往往就是有“一定理由的”。如果其偏離了真實投資所具備的基本要素，偏離了理性投資主體之間合理的投資取向，很大程度上就會成為行受賄雙方用于掩蓋違法犯罪行為的一個工具。

　　本案中，甲事前獲得乙許以好處的承諾，事中利用職權影響為乙提供幫助，在明知項目進展順利且乙承諾保障其資金安全的情況下，以投資為名掩蓋收受利益的非法目的，事后在短短2年后就獲得2500萬元的財產性利益，這在本質上符合權錢交易的特征，已構成受賄罪。

　　三、準確確定甲的受賄數額

　　本案中，如項目公司出于融資等原因，向不特定對象出售股權，鑒于甲利用職權對項目公司提供了幫助，乙以遠低于其他購買者的價格將公司股份轉讓給甲，此后所有股權購買者共同承擔風險，共同獲得同等投資收益，那么對甲可以認定為一種交易行為，其受賄金額可以其交易時的市場價格和實際支付價格的差額計算。但是，在本案中，乙僅針對甲這個特定對象，以一個特定的價格來轉讓股份，甲的行為不是一個真實的投資行為，其所謂500萬元的投資款，是其掩蓋受賄行為的一種工具，故500萬元對應的2年利息可視為犯罪成本，亦無需在受賄金額中扣除。因此，應以甲實際獲利金額2500萬元來認定其受賄金額。