4月22日，江蘇省連云港市中級(jí)人民法院采用遠(yuǎn)程視頻方式，一審公開(kāi)開(kāi)庭審理了連云港市地方金融監(jiān)督管理局原黨組成員、副局長(zhǎng)張汝凱受賄、單位受賄、濫用職權(quán)一案。方帥 攝

　　特邀嘉賓

　　孫善貴 連云港市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室三級(jí)主任科員

　　張 川 連云港市人民檢察院第三檢察部副主任

　　葛 進(jìn) 連云港市中級(jí)人民法院刑事審判第二庭副庭長(zhǎng)

　　編者按

　　這是一起黨員領(lǐng)導(dǎo)干部與不法商人進(jìn)行官商勾結(jié)、權(quán)錢(qián)交易的案件。本案中，被告人張汝凱收受他人房產(chǎn)但未辦理過(guò)戶手續(xù)且該房產(chǎn)被用于抵押貸款，是否構(gòu)成受賄？張汝凱未直接經(jīng)手他人所送的500萬(wàn)元賄賂款，是否影響受賄罪的認(rèn)定？張汝凱辯護(hù)人提出，張汝凱代表單位收受他人所送500萬(wàn)元是商業(yè)讓利行為而非回扣，不構(gòu)成單位受賄，對(duì)此該如何認(rèn)定？我們邀請(qǐng)相關(guān)單位工作人員進(jìn)行分析。

　　基本案情：

　　張汝凱，男，中共黨員，2004年至2019年先后擔(dān)任連云港經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)（以下簡(jiǎn)稱開(kāi)發(fā)區(qū)）主任助理兼財(cái)政局局長(zhǎng)，開(kāi)發(fā)區(qū)黨工委委員、管委會(huì)副主任（其間，先后兼任開(kāi)發(fā)區(qū)國(guó)有資產(chǎn)投資經(jīng)營(yíng)公司法定代表人、總經(jīng)理，江蘇某發(fā)展集團(tuán)有限公司法定代表人、總經(jīng)理，江蘇三源融資擔(dān)保有限責(zé)任公司法定代表人、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理），連云港市政府金融工作辦公室黨組成員、副主任，連云港市地方金融監(jiān)督管理局黨組成員、副局長(zhǎng)等職務(wù)，2019年3月退休。

　　經(jīng)法院審理查明，2004年至2019年，張汝凱利用職務(wù)上的便利，為江蘇興川建設(shè)工程有限公司、連云港河海物流有限公司等單位和張某某、王某某等個(gè)人在工程承攬、工程款支付、稅收返還、股權(quán)收購(gòu)、提供貸款及擔(dān)保、職務(wù)晉升、工作調(diào)整等事項(xiàng)上提供幫助，先后多次收受上述單位及個(gè)人給予的人民幣870.80萬(wàn)元（以下未標(biāo)注幣種均為人民幣）、港幣10萬(wàn)元（折合8.18萬(wàn)元）、購(gòu)物卡20.3萬(wàn)元、低價(jià)購(gòu)房獲得財(cái)產(chǎn)性利益103.41萬(wàn)元，以上財(cái)物折合共計(jì)1002.70萬(wàn)元。此外張汝凱還存在濫用職權(quán)的問(wèn)題。

　　張汝凱歸案后如實(shí)供述了其涉嫌受賄、濫用職權(quán)的罪行，并交代了監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的本人涉嫌單位受賄的犯罪事實(shí)，并退繳部分贓款贓物，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2019年4月26日，張汝凱因涉嫌受賄罪和濫用職權(quán)罪被連云港市紀(jì)委監(jiān)委立案審查調(diào)查并采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2019年10月24日，連云港市監(jiān)委將張汝凱涉嫌受賄、單位受賄和濫用職權(quán)罪一案移送連云港市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2019年12月13日，連云港市人民檢察院以張汝凱涉嫌受賄、單位受賄和濫用職權(quán)罪向連云港市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【法院判決】2020年6月3日，連云港市中級(jí)人民法院宣判：張汝凱犯受賄罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金人民幣七十萬(wàn)元；犯單位受賄罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑三年，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣七十萬(wàn)元。張汝凱認(rèn)罪認(rèn)罰，判決已生效。

　　1、張汝凱案件線索是如何發(fā)現(xiàn)的？本案具有哪些特點(diǎn)？

　　孫善貴：張汝凱案件線索來(lái)源于群眾舉報(bào)、審查調(diào)查中發(fā)現(xiàn)和市委巡察組移交，反映的問(wèn)題比較繁雜。在初核中，市紀(jì)委監(jiān)委抓住張汝凱收受部分人員財(cái)物這一核心問(wèn)題深入挖掘，又發(fā)現(xiàn)其在2016年上半年江蘇某金融投資集團(tuán)有限公司收購(gòu)連云港泰潤(rùn)融資租賃有限公司的過(guò)程中，違規(guī)同意并安排他人通過(guò)以企業(yè)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)虛增無(wú)形資產(chǎn)360萬(wàn)元的方式增加被收購(gòu)公司凈資產(chǎn)評(píng)估值，造成國(guó)有資產(chǎn)損失186萬(wàn)余元的濫用職權(quán)事實(shí)。按程序報(bào)批后對(duì)張汝凱立案審查調(diào)查并采取留置措施。調(diào)查期間，張汝凱還如實(shí)供述了監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的本人涉嫌單位受賄的犯罪事實(shí)。

　　本案具有以下四個(gè)特點(diǎn)：一是官商勾結(jié)與用人腐敗并存。張汝凱長(zhǎng)期在開(kāi)發(fā)區(qū)任職，并兼任開(kāi)發(fā)區(qū)下屬國(guó)有公司法定代表人、總經(jīng)理或董事長(zhǎng)等職務(wù)，不僅利用開(kāi)發(fā)區(qū)大開(kāi)發(fā)、大建設(shè)之機(jī)與不法商人形成利益同盟關(guān)系，大搞權(quán)錢(qián)交易，而且還在人員提拔、崗位調(diào)動(dòng)等方面謀取私利，大搞用人腐敗，嚴(yán)重破壞了當(dāng)?shù)氐恼紊鷳B(tài)。二是個(gè)人犯罪與單位犯罪并存。張汝凱案件犯罪類型多樣，數(shù)額巨大，既有個(gè)人受賄、濫用職權(quán)行為，也存在單位受賄行為。三是犯罪手段的顯性和隱性并存。張汝凱既有直接收受他人現(xiàn)金、購(gòu)物卡等典型意義上的受賄行為，也有不接觸財(cái)物直接轉(zhuǎn)為投資款或通過(guò)簽訂虛假協(xié)議的方式將受賄款轉(zhuǎn)入第三方公司的隱性受賄形式，更具有隱蔽性和迷惑性。四是貨幣與財(cái)產(chǎn)性利益賄賂并存。張汝凱受賄財(cái)物既包括現(xiàn)金、購(gòu)物卡等貨幣、物品，也包括由他人代為支付旅游費(fèi)及培訓(xùn)咨詢費(fèi)、低價(jià)購(gòu)房獲得的財(cái)產(chǎn)性利益等，受賄財(cái)物多種多樣。

　　2、對(duì)于張汝凱辯護(hù)人提出王某某出資購(gòu)買(mǎi)的房屋未辦理過(guò)戶手續(xù)，且房屋已被用于抵押貸款，該筆事實(shí)不應(yīng)認(rèn)定張汝凱受賄，對(duì)此如何看待？怎樣確定其該筆受賄數(shù)額？

　　張川：受賄犯罪客觀上表現(xiàn)為收取財(cái)物，判斷收取財(cái)物與否應(yīng)當(dāng)以受賄人客觀上是否實(shí)際控制賄賂物為準(zhǔn)。房屋系不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)固然是權(quán)利人享有物權(quán)的證明，但這是民事法律的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于以房屋為對(duì)象的受賄犯罪，應(yīng)當(dāng)從受賄人是否實(shí)際使用房屋，是否獲取了房屋鑰匙、門(mén)禁卡等出入工具或憑證以實(shí)際控制房屋來(lái)認(rèn)定。

　　“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》對(duì)收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更問(wèn)題作出規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬登記的，不影響受賄的認(rèn)定。

　　本案中，張汝凱低價(jià)購(gòu)買(mǎi)的房屋雖然登記在王某某實(shí)際控制的江蘇中土新能源科技發(fā)展有限公司名下，但其已經(jīng)對(duì)房屋進(jìn)行了設(shè)計(jì)裝修，實(shí)際控制使用了房屋，其后該房屋被中土公司用于抵押貸款，系房屋名義所有人與貸款銀行之間的民事法律關(guān)系，并不影響對(duì)其受賄這一刑事違法性的評(píng)價(jià)。

　　關(guān)于張汝凱低價(jià)購(gòu)房的受賄數(shù)額問(wèn)題。2013年3月，張汝凱低價(jià)購(gòu)買(mǎi)海州區(qū)明珠皇冠小區(qū)房產(chǎn)，其本人合法支付的款項(xiàng)、王某某代為支付的購(gòu)房款、從開(kāi)發(fā)商處低于市場(chǎng)價(jià)非法獲利三種情況交織在一起。張汝凱低價(jià)購(gòu)房中受賄數(shù)額包括王某某代為支付的款項(xiàng)和低于市場(chǎng)價(jià)獲取財(cái)產(chǎn)性利益兩個(gè)部分。對(duì)于前者，按照王某某代為支付的購(gòu)房款、稅款及維修基金的數(shù)額126.50萬(wàn)元計(jì)算；對(duì)于后者，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。鑒于房屋買(mǎi)受人以開(kāi)發(fā)商事先設(shè)定的不針對(duì)特定人優(yōu)惠價(jià)格購(gòu)買(mǎi)的房屋不屬于受賄。本案中，調(diào)查人員詳細(xì)核實(shí)了該房屋所在小區(qū)針對(duì)不特定人的最低優(yōu)惠價(jià)，并在此基礎(chǔ)上又對(duì)其市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行了房屋價(jià)格認(rèn)定，最終確定其獲取財(cái)產(chǎn)性利益為103.41萬(wàn)元。

　　3、張汝凱未直接經(jīng)手王某某所送500萬(wàn)元，該500萬(wàn)元轉(zhuǎn)作投資款后又回到王某某處應(yīng)如何認(rèn)定？該筆事實(shí)是犯罪既遂還是未遂？

　　孫善貴：2011年5月，張汝凱以個(gè)人需要用錢(qián)為由，要求王某某提供500萬(wàn)元并安排其轉(zhuǎn)賬至謝某某提供的銀行賬戶內(nèi)進(jìn)行投資理財(cái)，后又安排王某某取回該500萬(wàn)元并由其保管，張汝凱雖然自始至終未接觸該筆款項(xiàng)，但不影響對(duì)其受賄罪的評(píng)價(jià)。其一，張汝凱利用職務(wù)上的便利，為王某某及其所控制的公司在工程承攬、工程款支付、提供貸款及擔(dān)保等方面謀取了利益；其二，張汝凱要求王某某提供500萬(wàn)元，并未提及是借款且未打算歸還，王某某提供該筆款項(xiàng)時(shí)亦知道實(shí)際上是送給張汝凱的而非借款，故雙方對(duì)該500萬(wàn)元系賄賂款的性質(zhì)均明知；其三，王某某將500萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬至謝某某提供的銀行賬戶內(nèi)是受張汝凱指示安排，其與謝某某無(wú)任何經(jīng)濟(jì)往來(lái)，這本質(zhì)上是張汝凱對(duì)受賄款的一種處置；其四，2018年初，王某某向謝某某要回該500萬(wàn)元，是因?yàn)閺埲陝P擔(dān)心被查處而要求其要回的，該500萬(wàn)元放在王某某處只是代為保管而非事后及時(shí)退回。

　　關(guān)于張汝凱受賄上述500萬(wàn)元是否既遂的問(wèn)題。認(rèn)定受賄犯罪既遂與否應(yīng)堅(jiān)持罪刑法定原則，以受賄人是否實(shí)際控制了賄賂物作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這里的控制包括本人或第三人控制。本案中，王某某按照張汝凱的要求將500萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬至指定賬戶后，王某某即喪失該筆款項(xiàng)的控制權(quán)，張汝凱雖然未直接接收，但其指定的第三人已實(shí)際占有、控制該筆款項(xiàng)，其受賄行為已經(jīng)完成，構(gòu)成犯罪既遂，其后續(xù)安排王某某索要該500萬(wàn)元并放在王某某處保管，不影響對(duì)其受賄既遂的認(rèn)定。

　　4、對(duì)于張汝凱辯護(hù)人提出江蘇某發(fā)展集團(tuán)有限公司收受某證券有限責(zé)任公司500萬(wàn)元不是回扣，而是某證券公司的讓利，不應(yīng)認(rèn)定單位受賄，如何看待該辯護(hù)意見(jiàn)？

　　葛進(jìn)：?jiǎn)挝皇苜V罪，是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，索取、非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的行為。張汝凱辯護(hù)人對(duì)張汝凱主體身份不持異議，但對(duì)于江蘇某發(fā)展集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱江蘇某公司）收受500萬(wàn)元的性質(zhì)提出異議，認(rèn)為是某證券公司的讓利而非回扣。因此，張汝凱是否構(gòu)成單位受賄罪，應(yīng)從以下幾個(gè)方面來(lái)把握。

　　第一，從某證券公司給予500萬(wàn)元的目的和行為看，某證券公司之所以給予江蘇某公司500萬(wàn)元，其目的是為了能夠在獲得江蘇某公司的債券承銷業(yè)務(wù)中謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，并且也作出承諾，發(fā)債成功后給予江蘇某公司500萬(wàn)元支持資金。

　　第二，從江蘇某公司是否為某證券公司謀取利益看，在第二期企業(yè)債券發(fā)行過(guò)程中，張汝凱作為該公司法定代表人、總經(jīng)理，決定將該債券承銷業(yè)務(wù)交給某證券公司，客觀上已經(jīng)為某證券公司在企業(yè)債券承銷業(yè)務(wù)承攬方面提供了幫助。

　　第三，從江蘇某公司收取500萬(wàn)元的性質(zhì)和方式看，張汝凱安排江蘇某公司實(shí)際控制的創(chuàng)某公司通過(guò)與某證券公司簽訂虛假的債券銷售顧問(wèn)費(fèi)協(xié)議方式將該500萬(wàn)元放在創(chuàng)某公司賬上，江蘇某公司賬上未體現(xiàn)該筆款項(xiàng)，且某證券公司在發(fā)債之初亦表示該筆款項(xiàng)系給予江蘇某公司的支持資金，因此該500萬(wàn)元系在賬外暗中收受回扣，屬于回扣中的“暗扣”而非讓利。2013年，創(chuàng)某公司將該筆500萬(wàn)元和其他收入一并作為可分配利潤(rùn)在股東間進(jìn)行了分紅，其中除交納各種稅費(fèi)77.33萬(wàn)元之外，股東江蘇某公司、上海某資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理有限公司、江蘇某投資集團(tuán)有限公司分別分紅197.21萬(wàn)元、112.72萬(wàn)元、112.72萬(wàn)元。

　　因此，張汝凱作為單位受賄中直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。（中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站 尹健 江蘇省連云港市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)）